Sentencia Penal Nº 190/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 520/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 520/2007

Causa P. A. 527/2006

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5

DE GIRONA

Delitos de estafa y falsedad mercantil: utilización por el acusado de tarjeta de crédito y DNI de otro, estampando firma diferente a

la de su titular, que no permite apreciar engaño bastante ni falsedad mercantil (Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona

55/2006, de 2-2, y SSTS 807/2003, de 3-6, 1394/2005, de 21-11, y 180/2007, de 6-3)

SENTENCIA Nº 190/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dña. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona a 26 de febrero de 2008.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 1-6-2007 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en la causa P. A. núm. 527/2006, seguida por un presunto delito de falsificación en documento mercantil, en concurso ideal con un presunto delito de estafa y dos faltas de estafa en grado de tentativa, habiendo sido parte recurrente el MINISTERIO FISCAL, y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que transcrito literalmente es como sigue: "CONDENO A Jose Enrique , como autor responsable criminalmente de dos faltas de estafa en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros por cada una de las faltas cometidas (...). ABSUELVO a Jose Enrique del delito de falsificación en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa de los que venía siendo acusado, (...)".

SEGUNDO.- El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 1-6-2007 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, teniéndose por formulada impugnación y al mismo tiempo adhesión al recurso de apelación por la representación procesal de Jose Enrique .

TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

El Ministerio Fiscal basa su recurso en infracción de ley por inaplicación indebida de los arts. 390.1.2º y 3º, y 392 CP (delito de falsedad en documento mercantil), así como también del art. 623.4 CP (falta de estafa), lo que es impugnado por la representación procesal del acusado, quien a su vez alega la vulneración del principio "in dubio pro reo".

El recurso ha de desestimado.

a) Esta Sala viene señalando reiteradamente, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para que la falsedad sea penalmente relevante es necesario que ésta tenga aptitud para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, cual es la fe pública o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos, de forma tal que cuando la mendacidad llevada a cabo en el documento no resulte idónea para quebrantar la confianza depositada en su contenido, no produciéndose, en consecuencia, una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, dicha mendacidad carece de relevancia penal (Sentencia de esta Audiencia 55/2006, de 2-2, con cita de abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo ).

Doctrina que viene manteniendo igualmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Así, en su Sentencia 807/2003, de 3-6 , aunque con referencia al tipo penal de la estafa, pero que puede perfectamente trasladarse también al ámbito de la falsedad documental, afirma que "las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía". En el caso resuelto no se realizó una mínima comprobación de identidad, por lo que se estimó el motivo.

En cuanto a la Sentencia 1394/2005, de 21-11 , es cierto que afirma, como lo señala el Ministerio Fiscal, que carece de relevancia que el autor imitara con mayor o menor fidelidad o que no lo hiciera la firma del titular del DNI y tarjeta exhibidos, pues "sabido es que la comprobación decisiva para los empleados de los puntos de venta con tarjeta electrónica de débito, no se realiza sobre la firma, a la que se presta muy poca atención, y que se plasma una vez pasada por el terminal y obtenida la conformidad de la máquina, sino sobre la previa coincidencia del titular del DNI con la del que figura en la tarjeta utilizada", añadiendo que "el art. 390.3 CP no exige imitación, bastando suponer en el acto la intervención de personas que no la han tenido", pero no es menos cierto que, al menos, esa "previa coincidencia del titular del DNI con la del que figura en la tarjeta utilizada" presupone, a su vez, la coincidencia entre el titular del DNI y de la tarjeta y el tenedor de ambos documentos, pues, de lo contrario, la inseguridad en las transacciones comerciales sería absoluta, y, naturalmente, aquella imitación, para que pueda tener relevancia en el ámbito documental, tiene que manifestarse en un documento, e insistimos, debe hacerse en forma que tenga una mínima aptitud para afectar el tráfico jurídico, pues de lo contrario será irrelevante penalmente.

En el mismo sentido, la Sentencia 180/2007, de 6-3 , reitera que "la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúa de tal moco que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida o imprevista por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito".

Pues bien, lo anterior es lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que el acusado firmó con el nombre del titular de la tarjeta el recibo expedido por la máquina, sin que el titular del establecimiento efectuara comprobación alguna a fin de asegurarse de que el acusado coincidía con la fotografía que aparecía en el DNI presentado, ni si la firma estampada en el comprobante de compra coincidía con la firma obrante en el citado DNI y en la tarjeta de crédito presentada para pago, incumpliendo así palmariamente su deber de autoprotección, que debe llevarnos a confirmar la conclusión alcanzada por la juzgadora, esto es, la irrelevancia penal del engaño empleado por el acusado en la joyería sita en la c/ de la Fe núm. 20 de Blanes, propiedad de Sergio , quien declaró que no conocía de nada al acusado, y pese a ello no comprobó si la fotografía del DNI presentado se correspondía con el acusado, así como tampoco procedió a cotejar la firma estampada en el recibo con la firma de la tarjeta ni con la del DNI que se le exhibieron.

Por tanto, el tipo penal de la falsedad documental al que se refiere el Ministerio Fiscal se ha inaplicado correctamente por la juzgadora.

b) Y a la misma conclusión debemos llegar respecto a la pretendida indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 623.4 CP (falta de estafa), "pues para que el engaño sea bastante es preciso que el infractor haya debido vencer con su engaño la barrera de defensa", en palabras de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 807/2003 , que señalaba cómo en un supuesto similar al que era objeto de enjuiciamiento, y similar también al que ahora ocupa a esta Sala, en el que el acusado, provisto de una tarjeta de crédito de la que no era titular, realizó diversas compras en las que los vendedores no solicitaron la acreditación del comprador, "lo que se afirma es que el engaño fue por su conducta negligente, y por lo tanto no fue bastante, ya que contribuyó y decisivamente en su propia victimización". Se trata, pues, de una especie de autopuesta en peligro, que excluye la tipicidad.

Ahora bien, lleva razón el acusado, adherido, cuando afirma en su escrito que si una conducta es considerada atípica, otras que son similares, pero que no llegaron a consumarse, también deben ser consideradas atípicas.

La sentencia impugnada afirma que el acusado se dirigió a otros dos establecimientos (joyería de la que es titular la Sra. Elsa y la gasolinera AGIP, en la que trabajaban las testigos Sra. María Rosario y Sra. Leonor ), tratando de pagar los productos que pretendía adquirir - un anillo por importe de 230 euros y gasolina por importe de 20 euros - presentando un DNI y una tarjeta de crédito a nombre del Sr. Tomás , es decir, igual que hiciera en la otra joyería, propiedad de Sergio , hecho por el que es absuelto, aunque en tales ocasiones el acusado no logró su propósito, por la intervención de las citadas testigos, que se percataron de que la fotografía del DNI por aquél presentado no se correspondía con la de su tenedor, esto es, el acusado, marchando entonces éste del lugar.

Ninguna razón hay para mantener aquí una responsabilidad penal que, en cambio, para otro hecho similar, aunque no consumado, se niega. Es decir, la acción realizada por el acusado en los tres casos es la misma, y de lo que se trata de saber es si tal acción se subsume o no en la acción típica correspondiente a la estafa o a la falsedad documental. Y, como se dijo, no es posible dicha subsunción, siendo indiferente a estos efectos que el hecho se consumara o no. Dicho con otras palabras: para la tentativa de la estafa, y da igual, naturalmente, que sea delito o falta, no basta con el dolo, sino que es necesario que se dé, al menos, en el tipo objetivo, el engaño, que, en el presente caso, por las razones antes mencionadas, está ausente, luego no puede haber delito / falta consumada ni tampoco en grado de tentativa.

Al proceder, pues, la absolución del acusado por las faltas de estafa en grado de tentativa por las que aquél viene condenado, sobre el que concurre prueba suficiente acerca de los hechos que se le imputan, como extensamente se razona en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, en el que la juzgadora llega a la necesaria convicción sobre los mismos, por lo que difícilmente cabe plantearse la aplicación del principio "in dubio pro reo", no es necesario examinar ya el alegado error en la valoración de la prueba al que se refiere el acusado en su escrito.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha 1-6-2007 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona , en la causa P. A. nº 527/2006, de la que este rollo dimana, y, ESTIMANDO en parte el de la representación procesal de Jose Enrique , REVOCAMOS la misma y ABSOLVEMOS A Jose Enrique de las dos faltas de estafa en grado de tentativa, por las que se le acusaba y venía condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas de la alzada, absolviendo igualmente al mismo de las que le fueron impuestas en la instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL JAÉN VALLEJO, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.