Sentencia Penal Nº 190/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 13/2008 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 66/06 (antes D.P. 1117/06)

Rº 13/08

Jdo. Instr. 1 Moncada

F/ Sr/a. Zaragozá Campos

Domingo Martínez

SENTENCIA NÚMERO 190/08

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

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En la ciudad de Valencia, a tres de abril de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 66 de 2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Moncada, a la que correspondió el Rollo de Sala número 13/08, por delito contra la salud pública, contra Jose Miguel, con D.N.I. número NUM000, hijo de Jorge y de Vicenta, nacido en Valencia el día 26 de mayo de 1981, vecino de Valencia, con domicilio en calle DIRECCION000 número NUM001, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dña. Eva Domingo Martínez y defendido por el Letrado D. Manuel Esteban Pascual; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. CARMEN LLOMBART PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día uno de abril de 2008, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 66 de 2006, por el Juzgado de Instrucción número 1 Moncada, a la que correspondió el Rollo de Sala número 13/08 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Jose Miguel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, accesorias, multa de 1.500 ¤, con seis meses de privación de libertad en caso de impago y pago de costas. Y que se procediera al comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso 1º, del Código Penal , puesto que concurre en la conducta del acusado los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para la existencia del delito, es decir: 1) integrado por las actividades encaminadas a promover o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueren poseídas tales sustancias con este fin; 2) ejecución ilegítima de tales actos, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario; y 3) el ánimo tendencial como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan nociva sustancia, y siendo lo intervenido cocaína, de las que causan grave daño a la salud, con los efectos en orden a la penalidad que el referido precepto establece.

SEGUNDO.- Que del expresado delito es autor el acusado, al haber realizado directa y materialmente los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , convencimiento al que llega la Sala tras valorar en conjunto y en conciencia toda la prueba practicada y reproducida el día del juicio oral, concretamente la declaración de los dos guardias civiles que intervinieron en los hechos y ratificaron el atestado, relatando que en un control rutinario y a consecuencia de que circulaba en un vehículo a velocidad inadecuada, les dieron el alto y al observar que tanto el conductor, como el ocupante-acusado estaban nerviosos optaron por registrarlos y fue cuando le encontraron la sustancia intervenida, pegada con adhesivo entre la cintura del pantalón y la piel. La sustancia intervenida fue analizada, resultando ser cocaína, así consta el informe cuantitativo y cualitativo de la misma en autos, reproducido el día el juicio oral y no impugnado.

La defensa del acusado alega, como motivo exculpatorio, el que esa sustancia intervenida era para consumir en una fiesta, alegando la existencia de atipicidad de los hechos por aplicación del consumo compartido. El Tribunal Supremo ha fijado los requisitos de ese consumo para que el comportamiento quede despojado de cualquier matiz delictivo, que resumidamente son los siguientes:

a) los consumidores han de ser adictos.

b) el proyecto de consumo ha de ser en lugar cerrado para evitar que terceros puedan acceder a la distribución o al consumo.

c) la cantidad de droga para el consumo ha de ser insignificante.

d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño grupo de adictos.

e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas.

f) debe tratarse de un consumo inmediato como garantía de que la droga no llegue a terceros ajenos a los conciliados para su consumo.

Del examen de toda la prueba practicada el día del juicio oral, concretamente la declaración del acusado, puesta en relación con los testigos por él propuestos, es patente que el acusado no ha probado ni intentado probar, cuándo debía consumirse la droga, en qué discoteca, si quedaron de acuerdo en comprarla, o fue él el que tuvo la iniciativa de facilitarles la droga, qué cantidad quería cada uno, lugar previsto para dicho consumo, quiénes iban a asistir, el carácter de drogadictos de aquéllos, la cantidad de sustancia que iban a consumir, y del número de asistentes adictos.

Así, los testigos incurrieron en contradicciones, no solo entre ellos sino con el propio acusado. Maite afirmó que quedaron en comprar 12 gramos, no supo decir cuándo se había llegado a ese acuerdo, cómo y en qué lugar, que la droga era para ocho personas, casi todos eran drogadictos y que la fiesta era en una discoteca, que no habían concretado nada de los detalles de la fiesta y que ella había encargado 100 ¤. Juan Ignacio dijo que estaba invitado, éramos 15 o 16 personas, se compró entre todos. Que una semana antes se pusieron de acuerdo para comprar la droga y que se enteró de todo en la cena del cumpleaños, ya que habían quedado en cenar en un restaurante pero que no se acuerda del restaurante, que puso 100 ¤. Carlos Alberto dijo que "yo hablé por teléfono para lo de la fiesta y que el acusado me lo comentó y que si quería entrar en hacerse una ralla y le dije que sí. No sabía cuantos éramos y no le dije que cantidad quería y que el día el cumpleaños no cenamos." Rosendo "yo encargué un gramo, no cenamos juntos el día del cumpleaños, no sabe ni donde era la cena ni la fiesta ni cuantas personas iban a ir."

El acusado, en su declaración en Instrucción, folio 34, manifestó que compró la droga en el "Carmen" y 500 ¤. Y el día del juicio oral en Nazaret y 600 ¤, y que era para 12 o 13 personas sin que pudiera concretar el sitio, lugar y que no todos lo que iban consumían, que unos amigos eran consumidores y otros no.

En definitiva, el acusado no ha acreditado ni uno sólo de los requisitos del consumo compartido, trayendo a declarar a juicio a amigos suyos que faltaron a la verdad notoriamente con la finalidad de exculparle de la acusación por lo que la Sala entiende que, de conformidad con la petición del Ministerio Fiscal, debe deducirse testimonio de particulares, concretamente de sus declaraciones, al Juzgado de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio en juicio.

Sí contamos, por el contrario, con otros datos concluyentes: el reconocimiento de los hechos de la acusación, realizado al inicio de las sesiones, que llevó al Ministerio Fiscal a renunciar al interrogatorio, donde consta que la droga intervenida era para su venta a terceros, la cantidad de droga aprehendida (cocaína), que denota la tenencia preordenada al tráfico y, además, en la causa existe otro obstáculo que impide acudir a tal consideración deductiva, y no es otro que la ausencia de prueba sobre la condición de drogadicto del acusado, a lo sumo se podría deducir de sus manifestaciones de que la cocaína iba a ser consumida en una fiesta y que estábamos en presencia de un consumidor de carácter ocasional o esporádico, lo que no desvirtúa la tenencia preordenada al tráfico.

TERCERO.- Que en la conducta del acusado no ha concurrido circunstancia alguna de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, solicitada el día del juicio oral, por vía de informe, por la defensa, puesto que solo existe constancia en la causa de su condición de consumidor esporádico y ello por sus propias declaraciones pero no por dato objetivo alguno ni prueba documental o pericial forense.

CUARTO.- Que en cuanto a la pena la Sala, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias que atenúen la responsabilidad criminal, acuerda imponer la de 4 años de prisión que se encuentra en la mitad inferior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y siguientes del Código Penal , en atención a que la condena a la pena mínima carecería de justificación en los casos en que se apreciaren circunstancias atenuantes.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Jose Miguel, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS, con seis meses de privación de libertad en caso de impago, y al pago de costas del proceso.

Se decreta el comiso de la sustancia ocupada a la que se le dará el destino legal.

Remítase al Juzgado de Guardia de esta ciudad testimonio de particulares de las declaraciones de los testigos, amigos del acusado, en el acto de la vista, por si las mismas pudieran ser constitutivas de un delito de falso testimonio en juicio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.