Sentencia Penal Nº 190/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 145/2008 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 145/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 64/2008

JUZGADO PENAL Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. PABLO LLARENA CONDE

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a 16 de Marzo de dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 64/2008, por un delito contra la salud pública, contra Cornelio , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana Mª Soles Suso y defendido por el Letrado D. Federico Wahnich Chriqui y contra Gerardo , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Blanca Soria Crespo y defendido por el Letrado Dña. Nieves Andreu Agüero, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por ambos condenados, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 2-7-2008, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Cornelio y Gerardo como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 20 EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o de insolvencia, condenándole asimismo al pago por mitad de las costas del procedimiento. Respecto del acusado Gerardo se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por los dos condenados Recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar resolución por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso interpuesto por ambos acusados se fundamenta en el mismo motivo, alegando error en la valoración de la prueba, con invocación del derecho a la presunción de inocencia, lo que permite su tratamiento conjunto.

Con carácter previo y en relación la motivo invocado hay que decir que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Juez de lo Penal ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada, a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que "solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el "a quo" (STS de 9 de Mayo de 1990 ).

En este caso, la valoración de la prueba practicada, las declaraciones del acusado y de los testigos agentes de la Guardia Urbana que presenciaron los hechos, así como la pericial sobre la naturaleza de la sustancia intervenida, ha sido correcta y motivadamente realizada, no apartándose de las reglas de la lógica y de la experiencia, por lo que es plenamente asumida en esta alzada la conclusión condenatoria a la que llega el Juez de lo Penal.

En el escrito de recurso se pretende introducir una interpretación sesgada de lo relatado por los agentes y acorde a las pretensiones de los apelantes. Se alega que el agente G.U. NUM000 no pudo presenciar el pase porque estaban de espaldas los acusados. Este agente detalló la posición que tenía y dijo que la espalda se la daba el chico del Este, que era el comprador, es decir, que tenía a los acusados de cara, precisando que no estaba de espaldas el comprador del todo, sino que le veía de lado y presenció la transacción sin que nada se la impidiera, viendo como el acusado Cornelio recibía el billete y se lo guardaba en la cartera, mientras el acusado Gerardo se sacaba de los genitales un pequeño objeto marrón que entregaba al comprador. Es irrelevante que este agente no hablara con el comprador, puesto que luego le vio en la Comisaría y vio también la droga ocupada al mismo, quedando con ello acreditada esta parte del delito, aun cuando los agentes que interceptaron al comprador y le ocuparon la droga no hayan declarado en el juicio. No puede aceptarse la posibilidad de que el comprador adquiriera la sustancia de una tercera persona y no de los acusados pues los agentes a los que avisó el testigo antes citado le siguieron y le pararon sin perderle de vista y así se lo comunicaron a este agente, diciéndole que le habían ocupado la sustancia por la que decía haber pagado veinte euros, procediendo entonces el agente nº NUM000 a la detención de los acusados. Por otra parte no puede olvidarse que este agente relata haber presenciado el intercambio de la droga por dinero, de manera clara, como antes hemos argumentado.

También se queja el apelante Cornelio de que no se haya practicado prueba respecto del testigo comprador, sin embargo, tal prueba fue renunciada por las partes que la propusieron, entre las que no estaba el citado apelante, sin que nadie protestara por ello. Tampoco ha sido propuesta en esta alzada, -correcto remedio previsto en la norma procesal para la falta de una prueba que se estima necesaria-, todo lo que hace inatendible tal queja.

Finalmente, dice el recurrente que no se puede presumir contra reo que el dinero ocupado es procedente del tráfico de drogas, pero lo cierto es que la sentencia nada dice al respecto y basa su condena en otros extremos, fundamentalmente, la percepción por el agente del acto de trafico, siendo irrelevante, una vez acreditado que ha habido una entrega de droga a cambio de dinero, que el acusado tenga trabajo o no o disponga de fondos. Consecuencia de ello es que la sentencia no acuerda el comiso del dinero que fue ocupado al Sr. Cornelio .

El apelante Gerardo dice que la sentencia da por probado que el comprador pagó 45 euros por la sustancia aprehendida, lo que no es así, pues la sentencia declara probado que el precio pagado fue de veinte euros, cantidad que se corresponde con la multa impuesta. La sentencia afirma que se le intervinieron 45 euros al acusado Cornelio , sin que esta suma tenga por qué coincidir con el precio pagado, especialmente si se tienen en cuenta que en la diligencia de ocupación ya se especifica que hay dos billetes de veinte y uno de cinco euros, lo que coincide con lo recogido en la sentencia y expuesto por el testigo agente de la GU.

También alega este acusado en su recurso que no ha quedado acreditada su participación en los hechos habida cuenta que a él no se le intervino ni sustancia ni dinero, lo que no es óbice a la conclusión condenatoria, cuando el testigo tantas veces referido, agente nº NUM000 , manifestó haber visto al acusado Gerardo sacarse de los genitales la sustancia que le dio al comprador y luego resultó ser hachís.

Por todo ello hemos de concluir que la prueba ha sido correctamente valorada y adecuadamente motivada, derivándose de ella evidencias suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que protege a ambos acusados, así como el tipo por el que se condena y la pena impuesta, lo que ha de llevar a rechazar los dos recursos planteados.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE los recursos de apelación interpuestos por Cornelio y Gerardo contra la Sentencia de fecha 2-7-2009 del Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.