Sentencia Penal Nº 190/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 266/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

c/ Santiago de Compostela, nº 96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo : 266/2010 M

Expediente del Juzgado nº 494/09

Expediente de Fiscalía nº 2915/09

Medida Cautelar: 90/09

Juzgado de Menores nº 3 de Madrid

PONENTE: MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY, la

siguiente

S E N T E N C I A Nº 190/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

Magistrados /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN /

_____________________________________/

En Madrid, a treinta de julio de dos mil diez.

VISTO en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid, en el expediente nº 494/2009; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, de un lado y como apelante, el menor Geronimo , defendido por la letrada Dª Ana María Muñoz Arribas; y de otra, como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores núm. 3 de Madrid dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que Geronimo , de 15 años de edad en cuanto nacido en echa 29 de marzo de 1994; sobre las 16 horas del día 5 de diciembre de 2009, el menor se hallaba en su domicilio sito en la calle Rueda Jarros de la localidad de Algete, en compañía de su madre, Sonsoles , iniciándose una discusión entre ambos motivada porque Sonsoles recriminó a su hijo que hubiese tirado la comida a la basura, momento en que el menor cerró de un fuerte golpe la puerta de la cocina, provocando así la rotura del cristal de la misma, para actos eguido comenzar a tirar al suelo varios enseres del domicilio, provocando la rotura de alguno de ellos, a la vez que se dirigía a gritos a su progenitora manifestándole "Eres una hija de puta, una mala madre". Como quiera que Sonsoles trató de calmar al menor, este le provocó varios empujones, ocasionándole así equimosis en la zona cervical bilateral, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en sanar 3 días no impeditivos, lesiones por las que Sonsoles no efectúa reclamación alguna.

El menor por estos hechos que nos ocupan cumple una medida de libertad vigilada desde el día 11 de dicimebre de 2009, que el día 17-3-2010 se acordó por Auto el internamiento en centro semiabierto, que cumple en la actualidad."

"FALLO: Que procede acordar la medida de 4 meses de internamiento en centro semiabierto, sirviéndole de cómputo el tiempo cumplido cautelarmente por esta causa respecto del menor Geronimo por la comisión de un delito de maltrato y una falta de injurias."

SEGUNDO.- En la vista que tuvo lugar el día 28 de junio de este año, la Letrada Sra. Muñoz Arribas ratificó su escrito de recurso. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución apelada.

Hechos

No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, los cuales quedan redactados del siguiente modo: Sobre las 16 horas del día 5 de diciembre de 2009 y en el domicilio familiar sito en la calle Rueda Jarros de la localidad de Algete, el menor Geronimo y su madre, Dª Sonsoles , sostuvieron una agria discusión por razones nimias que degeneró en un forcejeo cuya iniciativa y dinámica no se han determinado, y en cuyo contexto la Sra. Sonsoles sufrió una equimosis en la zona cervical, la cual tardó tres días en sanar después de una primera asistencia facultativa. Ha quedado acreditado que, en tal contexto, Geronimo dirigió airadamente a su madre la expresión "hija de puta".

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso, en primer lugar, error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En síntesis, se argumenta que la prueba practicada en la audiencia es insuficiente para enervar dicha presunción y se remite a la declaración en la audiencia de la madre del menor. En segundo lugar, y de modo subsidiario, se alega la aplicación indebida del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , y por último, la inadecuación de la medida impuesta. Termina solicitando la revocación de la sentencia apelada y que de dicte otra absolviendo a Geronimo del delito por el que fue acusado; subsidiariamente, que se le condene como autor de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , e igualmente con carácter subsidiario, que se sustituya la medida impuesta por la de tratamiento ambulatorio.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y contra alega, en síntesis, que ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del menor recurrente, concretamente la declaración de la víctima en la fase de instrucción y el testimonio de referencia de los guardias civiles que acudieron a la vivienda familiar, así como el informe forense obrante en autos.

SEGUNDO.- Tal como se razona en la resolución recurrida, las pruebas de cargo que sostienen la convicción de culpabilidad del menor Geronimo son las siguientes: 1) El contenido de la declaración de la madre del menor en la fase de instrucción, en la que manifestó que su hijo la empujó y arañó el día de los hechos, cuya declaración fue leída en la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores. El Juez a quo otorga a dicha declaración un valor prevalente sobre el testimonio prestado por la Sra. Sonsoles , madre de Geronimo , en la audiencia, en el que se retractó de su declaración anterior en la Fiscalía de Menores, por traslucir, según se razona específicamente en la sentencia apelada, mayor verosimilitud y fidelidad. 2) Los testimonios de los funcionarios de la Guardia Civil que depusieron en la audiencia, quienes relataron lo que les dijo la Sra. Sonsoles cuando acudieron a la vivienda familiar, además de apreciar las marcas que la referida madre del menor presentaba en el cuello. 3) El informe de sanidad del Médico Forense, que objetiva las lesiones que sufrió Dª Sonsoles .

El examen de la grabación digital de la audiencia celebrada el día 12 de abril de 2010 revela, entre otros extremos, que el Juez a quo preguntó inicialmente a la testigo Sra. Sonsoles , madre del menor expedientado, si quería declarar. Acto seguido fue interrumpido por la Sra. Fiscal, la cual alegó que, dada la condición de denunciante de dicha testigo, estaba obligada a declarar. El Juez de instancia manifestó entonces que la ley era clara, lo que dio lugar a que la Sra. Fiscal afirmara que la última jurisprudencia era clara y que la denunciante estaba obligada a declarar. Tras ello, el Juez preguntó nuevamente a la testigo si quería declarar y añadió, literalmente, "que podía excusarse conforme a lo dispuesto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" (LECrim ), para después tomar juramento o promesa a la testigo, madre del menor expedientado.

La más reciente jurisprudencia sobre la dispensa de parientes es efectivamente clara, si bien no parece que en los términos que afirmó con rotundidad la Sra. Fiscal en la audiencia, sino en sentido contrario. Baste citar como más recientes las SSTS de 5 de Marzo de 2010 -ROJ 797/2010 - y de 14 de mayo de 2010 -ROJ 2648/2010-, con abundante cita de doctrina legal sobre la cuestión. De existir otras sentencias del Tribunal Supremo todavía más próximas en el tiempo, lo cierto es que Ministerio Fiscal no las cita -ni en el acto de la audiencia, ni en el escrito de impugnación del recurso, ni tampoco en la vista celebrada en esta segunda instancia-, ni aparecen en las consultas realizadas de las bases de datos de jurisprudencia.

De ahí que este Tribunal de apelación siga la jurisprudencia precitada, según la cual la vigencia de lo dispuesto en los artículos 416 y 707 LECrim . no cede en los casos de que el pariente sea además denunciante. Y, además, no cabe rellenar el vacío probatorio derivado del ejercicio de la facultad de no declarar contra el pariente acusado con la lectura de las declaraciones del testigo en la fase de instrucción, o bien con testimonios de referencia.

Y tal doctrina fue desconocida en la sentencia apelada, tal como ya se ha puesto de relieve tras consignar antes las pruebas de cargo que han fundamentado el pronunciamiento de culpabilidad del menor recurrente. Además, es muy dudoso que pueda reconocerse a la confusa, oscura y problemática información que se le proporcionó a la Sra. Sonsoles en la audiencia, la transmisión del auténtico e íntegro contenido de la facultad de no declarar contra su hijo que le correspondía legalmente como madre.

Por ello concluimos que, dada la inobservancia efectiva de lo previsto en el artículo 707 LECrim ., el testimonio de la Sra. Sonsoles debe expulsarse del acervo probatorio de cargo. Se trata de un testimonio que, por otra parte, minimizó ostensiblemente el significado jurídico penal del incidente que registró el forcejeo entre ella y su hijo, hasta el punto de que la Sra. Sonsoles negó rotundamente que su hijo la pegara. Tal consideración es evidente, y el propio Juzgador de instancia acude a la declaración de la madre en la fase de instrucción para fundamentar el pronunciamiento de condena. Cabe añadir que en la declaración que Sonsoles prestó en la Fiscalía de Menores -folio 38 del expediente-, y en la que se limitó a ratificar su denuncia y a expresar al mismo tiempo su voluntad de retirarla, dicha señora no fue informada en los términos previstos en el artículo 416 LECrim ., al contrario, fue instruida de la obligación de decir verdad bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio en causa criminal.

La conclusión de todo lo razonado es la estimación del recurso interpuesto, ya que la precaria prueba de cargo válida practicada en la audiencia es manifiestamente insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del menor recurrente. Procede igualmente la absolución por la falta de injurias del artículo 620 del Código Penal debido, de un lado, a que la madre del menor retiró expresamente su denuncia, y de otro, a lo específicamente dispuesto en los artículos 620, párrafo último, y 639 del citado Código .

TERCERO.- las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el menor Geronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid con fecha 15 de abril de 2010 , en el expediente núm. 494/09, resolución que se revoca, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos al referido Geronimo del delito de maltrato previsto en el artículo 153.2º y 3º , y de la falta de injurias de los que ha sido acusado. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a VEINTIDÁS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.