Sentencia Penal Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 17/2010 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 190/2011

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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JUZGADO : INSTRUCCIÓN NUM.

SUMARIO: 1/2009

ROLLO SALA: 17/2010

En la ciudad de Almería, a cuatro de julio de 2011

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los procesados Carlos María , provisto de DNI nº NUM000 , hijo de Manuel y de Francisca, natural de Almería, nacido el día 6/11/1978, vecino de Aguadulce (Almeria), con domicilio en C/ DIRECCION000 EDIFICIO000 , NUM001 - Planta Puerta NUM002 - Aguadulce (Almeria) cuya instrucción, solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 4/02/2008, situación en la que continúa al día de la fecha, representado por la procuradora Dña Belén Sánchez Maldonado y defendido por el Letrado Dña Maria Mercedes Fernández Saldaña y contra Coro , provista de DNI nº NUM003 , hija Manuel y de Maria, natural de Almería nacida el día 14/04/1985, vecina de Aguadulce (Almeria), con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM004 - Blq. NUM005 , NUM001 - NUM006 - Aguadulce (Almeria), cuya instrucción, solvencia ó insolvencia no consta, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 18/05/2007, hasta el día 12/11/2007 representado por el Procurador D. Antonio Molina Miras y defendida por la Letrada Dª Maria del Mar Martínez Yélamos, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm.1 de Roquetas de Mar con el número del margen, en virtud de Atestado de la Guardia Civil de Roquetas de Mar, en el que en fecha 16/03/2010 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Coro y Carlos María como presuntos autores de un delito un delito contra la salud pública por tráfico en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud; depósito de municiones del art. 562.2 y 567.4 del Código Penal ; tenencia ilícita de armas en su modalidad prevista en el artículo 563 y 564.2.1 º y 3º del Código Penal ; atentado del artículo 550 , 555,.1.1 y 552.1 del Código Penal ; y falsificación de documento oficial del art.392 en relación con el art.390.1.1º del Código Penal . Seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 14-3-2010, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 29 de junio de 2011 en forma oral y público con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación de los procesados y de sus defensores, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, las modificó calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero, en relación con el art. 369-1-3 del Código Penal ; un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 y 564-2, 1 º y 3 del Código Penal ; un delito de atentado a agente de la autoridad de los arts. 550 , 551, inciso 2º y 552-1º del mismo Código y un delito de falsificación de documento oficial de los arts. 392 en relación con el art. 390. 1º del Código Penal ; y considerando responsables del primer delito a los procesados Coro y a Carlos María de todos los delitos referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó se impusiera al primero, por un delito contra la salud pública, la pena de seis años de prisión y 9.000 euros de multa con 30 días de arresto sustitutorio; y alternativamente por un delito del art. 368 inciso primero del Código Penal , la pena de cuatro años de prisión y multa de 7.000 euros con 40 días de arresto sustitutorio, y a la segunda procesada la pena de tres años de prisión y multa de 6.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio. Así mismo, solicitó para Carlos María , por un delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años y tres meses de prisión; por el delito de atentado la pena de tres años y seis meses de prisión; por la falta, la pena de dos meses de multa a razón de 12 euros diarios; y por el delito de falsedad, la pena de un año y seis meses de prisión y siete meses de multa a razón de 12 euros diarios. Todos estos delitos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multas. Así mismo, interesó el comiso de las sustancias, dinero y el vehículo H-....-HG intervenidos, con destino al Fondo de Bienes Decomisados y que se les condenase al pago de las costas procesales por partes proporcionales, debiendo indemnizar Carlos María al agente de la Guardia Civil NUM007 en 2.200 euros por las lesiones acordadas.

CUARTO . -La defensa de Carlos María , al elevar sus conclusiones a definitivas, solicitó que alternativamente se apreciase un delito de resistencia del art. 556 y una falta de lesiones del art. 617, ambos del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que la pena sería de seis meses de prisión. La defensa de Coro al elevar sus conclusiones a definitivas solicitó la libre absolución de su defendida

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que como consecuencia de las investigaciones realizadas por Agentes de la Guardia Civil ante las sospechas de que se vendiese droga en el establecimiento público denominado "El bola", dedicado a la venta de chucherías, sito en la C/ Sonora de la Localidad de Aguadulce, partido judicial de Roquetas de Mar, regentado por el procesado Carlos María , arrendatario del mismo y que frecuentaba su compañera sentimental, la también procesada Coro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22:20 horas del día 18 de Mayo de 2007, se realizó una entrada y registro en dicho local donde se encontraba la acusada Coro , acompañada de la madre y la hermana del referido Carlos María , encontrando en el suelo junto a la referida acusada una papelina que contenía 0,50 gr de cocaína y en el almacén, sobre una estantería, se localizaron 2 balanzas de precisión, dos cuchillos con resto de polvo blanco, 72,83 gr. de cocaína, 71,98 gr. de THC, 10,891 gr. de THC, en un cajón, 288 cartuchos calibre 9 mm. corto, sin percutor, 50 cartuchos 9 mm., corto tipo punta hueca expansiva; y 406 euros en el interior de la caja registradora. En el momento del registro se encontraban en el local una hermana de Carlos María y su madre. Esta droga era propiedad del procesado Carlos María que la poseía para su venta a terceras personas y que no pudo ser localizado por los agentes de la Guardia Civil en la fecha de la entrada en dicho local.

Como quiera que se tenia conocimiento de que Carlos María podía residir en la URBANIZACIÓN000 " del término municipal de Vicar, en la mañana del día 8 de Agosto de 2007, por la Guardia Civil se montó un dispositivo de vigilancia, utilizando para ello un vehículo policial camuflado. Sobre las 13:00 horas de ese día se observó la presencia del procesado que conducía un vehículo matrícula H-....-HG , por lo que la fuerza actuante activando las señales luminosas y acústicas del vehículo oficial, le ordenan que se pare, éste lejos de obedecer las órdenes recibidas, emprende la huida por distintas calles de la Urbanización parándose en un momento determinado parando igualmente a su altura el vehículo policial, y bajándose del mismo el Agente de la Guardia Civil nº NUM007 , ataviado con el chaleco reflectante con la inscripción "Guardia Civil" e identificándose con su carnet profesional ante el procesado, le indica que salga de vehículo. Carlos María permaneció inmóvil unos segundos y cuando observó que el Agente estaba a su altura y estaba con la puerta del coche abierta, dió un volantazo en dirección a aquél, arrollándolo y tirándolo al suelo, dándose seguidamente a la fuga. El agente de la Guardia Civil nº NUM007 , como consecuencia de ser arrollado por Carlos María con el vehículo, resultó con lesiones consistentes en erosión de rodilla izquierda de 5 cm. Por 6 cm. de dimensiones, con pérdida de dermis, erosión con pérdida de sustancia de 1 cm. de diámetro en dorso del pié izquierdo, erosión en muñeca izquierda de 2 cm. de diámetro con pérdida de sustancia y dolor en el brazo y omóplato izquierdo; precisando para su sanidad de una primera asistencia médica, tardando en curar 37 días con incapacidad durante 37 días.

En la misma fecha se realizó una entrada y registro en la vivienda utilizada por Carlos María , sita en la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Vicar, donde se intervino un revólver marca Llama, calibre 38 especial, con número de identificación eliminado mediante limado y con el cañón recortado; 27 cartuchos del calibre 38 mm. y 6 cartuchos del calibre 7,65 mm. en correcto estado de conservación y funcionamiento; 470,67 gr. de hachís, una báscula de precisión y una llave del vehículo matrícula H-....-HG .

Finalmente, sobre las 19:40 horas del dia 4 de Febrero de 2008, el acusado Carlos María fue localizado por Agentes de la Guardia Civil, procediendo a su detención cuando conducía el vehículo matrícula ....- TTF por la "Rotonda 2005" de la localidad de Vícar, partido Judicial de Almería, portando los siguientes documentos:

1º.- Un permiso de conducir a nombre de Tomás , con nº NUM008 , al que el acusado habia recortado la fotografía original y en su lugar colocó una suya.

2º.- Resguardo de DNI a nombre de Tomás con nº NUM008 .

3º.- Libreta de ahorros de la entidad Caja Murcia a nombre de Tomás .

4º.- Una tarjeta bancaria de Mastercard Euro 6000 de Caja Murcia a nombre de Tomás .

5º.- Contratos de alquiler del vehículo matrícula ....- TTF .

6º.- Contrato de arrendamiento de la vivienda situada en la AVENIDA000 , Vicar, a nombre de Tomás .

Así como 14 gr. de hachís y 2 teléfonos móviles. Los documentos enumerados como 3º, 4º, 5º y 6º fueron expedidos como consecuencia de que el acusado presentó para ello el DNI y permiso de conducir falsificado.

Realizada la entrada y Registro en la vivienda del procesado Carlos María en la fecha de su detención, sita en la AVENIDA000 de Vícar, en fecha 5 de febrero de 2008, fueron incautados 515,2 gr. de hachís y 287,9 grs. de hachís.

Toda la droga intervenida al procesado Carlos María , se encontraba en su poder con la clara intención de su posterior venta ó distribución a terceros, ha sido debidamente pesada y analizada por la autoridad competente, suponiendo un total de 72,83 gramos de cocaína y 1.018,341 gramos de hachís, que hubieran alcanzado un valor en el mercado ilícito de 4.344,30 euros y 5.3961,09 euros respectivamente. El total de las armas y munición intervenidas consiste en 400 cartuchos y un revólver, con número de identificación limado y cañón recortado. Siendo propiedad del procesado el vehículo matrícula H-....-HG .

No ha quedado debidamente acreditado que la procesada Coro , vendiese droga en el local de la DIRECCION000 de Aguadulce.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debemos de analizar la posible nulidad de las entradas y registros realizadas en este Sumario, alegadas por las defensas como alegato en sus respectivos informes. Así se alegó por ambas defensas, respecto del local de Aguadulce en donde se intervino parte de la droga, que no había un delito flagrante que justificase la entrada de los agentes. Sin embargo no es posible apreciar ninguna nulidad porque el local no era el domicilio de ninguna persona y además se había comprobado, mediante observación visual por parte de los agentes de la Guardia Civil, que por medio de una ventana se intercambiaba algo, por lo que existían indicios de que allí se podía traficar con droga, como se comprobó al entrar pocos minutos después la fuerza actuante e intervenir la droga referida en los hechos probados, así como instrumentos de pasaje y corte. En este sentido, debemos de señalar que no se ha acreditado por la prueba pericial practicada que a través de la ventana trasera de aquel local no se pudiese vender droga metiendo los dedos entre las rejas de la ventana a una persona, que de pie y estirando los brazos, alcanzase dicha ventana, resultando el testimonio de los agentes de la Guardia Civil contundente y reiterado sobre lo que observaron en la calle trasera del local referido y motivó de su posterior e inmediata intervención.

De igual manera debe rechazarse la supuesta nulidad de los registros realizados en los que fueron domicilio de Carlos María porque constan los correspondientes autos judiciales autorizando la entrada en aquellos ante las sospechas fundadas de poder encontrar evidencias de algún delito, llevándose aquella a cabo con las formalidades exigidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no pudiendo estar presente en el registro de la Envía Golf el procesado al encontrarse en paradero desconocido, a diferencia de lo sucedido en el segundo registro en que si estuvo presente el referido.

Tampoco podemos apreciar una nulidad de actuaciones por una falta de custodia de la droga intervenida en el local pues, aunque hay diferencia entre los días de entrega de la misma que constan en los formularios de datos relativos a la aprehensión (folio 123) respecto a la diligencia de constancia, pesaje del folio 11 del Sumario, sin embargo ello no significa que se haya podido perder la custodia de la sustancia intervenida en el periodo que estuvo bajo el control de la Guardia Civil, pudiendo deberse la diferencia de fechas entre aquella diligencia y la recepción por la Subdelegación del Gobierno a una falta de coordinación entre ambos organismos. Así mismo no se aprecian irregularidades, en cuanto al pesaje y al análisis de la droga llevado a cabo por los agentes y luego por los técnicos del laboratorio oficial, que ratificaron su informe y proceder conforme a los protocolos de traslado, pesaje y análisis de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen, en primer lugar, un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal al haber quedado acreditado que el procesado Carlos María poseía para su venta o donación una cantidad de droga que excedía de la que puede tenerse para su propio consumo, junto con objetos e instrumentos de pesaje y corte, en el local que tenía alquilado en la Calle Sonora de Aguadulce, que regentaba, si bien, había varios familiares al cargo de la venta de las chucherias que se vendían allí. Así, se deduce las declaraciones de la entonces compañera sentimental del procesado sobre la pertenencia de la droga y demás objetos intervenidos; del contrato de arrendamiento del local y de la propia conducta del procesado, al huir de los agentes de la autoridad y permanecer en paradero desconocido varios meses después de la entrada en el local que tenía arrendado, habiéndosele intervenido también droga, en ese casos hachis, en los registros realizados en sus domicilios.

En cuanto al delito contra la salud pública que se imputa a Coro , las circunstancias concurrentes en el momento de la entrada y registro en el referido local hacen surgir dudas en el ánimo del Tribunal. Nos referimos en particular a los siguientes datos:

-Las contradicciones en lo declarado por los agentes de la Guardia Civil a lo largo del proceso sobre si la acusada tiró una papelina o había una papelina a sus piés.

-La presencia de mas personas en el establecimiento, en concreto la hermana de Carlos María y la madre, lo que no permite identificar a la persona que minutos antes había entregado algo a través de la ventana trasera del local.

En consecuencia con lo expuesto procede aplicar el principio "in dubio pro reo" al no haberse enervado la presunción de inocencia de la acusada en este proceso.

No procede apreciar el subtipo agravado de venta de droga en establecimiento abierto al público pues, aunque la droga se intervino en un local de dicho tipo, tan solo nos consta una operación de venta en dicho lugar que se produce por una ventana trasera de aquel establecimiento, siendo necesario realizar una interpretación restrictiva de dicho subtipo agravado, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como ya señalaban las sentencias de 10-2-2000 y 23-11-2001 , sin que conste tampoco que el procesado Carlos María dispusiese de la droga para su venta a través de dicho local comercial.

TERCERO.- Los hechos declarados probados integran también un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 563 y 564 -1-1º porque el procesado Carlos María tenía en su domicilio un arma corta sin la correspondiente autorización ni guía de pertenencia, sin que podamos apreciar los subtipos agravados del número segundo del art. 564 al no constar acreditado que el procesado manipulase el arma modificando sus características y privándola de marcas ó números.

También los hechos referidos integran un delito de atentado a los agentes de la Autoridad del art. 550 del Código Penal al haber ofrecido una resistencia activa grave motivada por su intención de huir de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a identificarle, momento en el que inicia la marcha del vehículo causando lesiones de bastante gravedad y con secuelas al agente, que a su ver, integran una falta de lesiones del art.617 del Código Penal en concurso con el primer delito. Así se deduce de las declaraciones del agente que intentó detener al procesado y que fue arrastrado por la puerta del conductor al darse éste a la fuga.

La defensa alegó que existió a lo más una resistencia, sin embargo en relación con esta cuestión la doctrina del Tribunal Supremo ha indicado que entre atentado y resistencia o desobediencia a agentes de la autoridad la diferencia está en la forma que reviste la acción, que ha de ser positiva en el primero y consistir en acometer, emplear fuerza o intimidación o resistirse en forma activa y grave y, en el segundo, limitarse a la resistencia o a la desobediencia, en forma que se excluya la inclusión de la acción en el atentado. Por tanto la formulación de ambas definiciones, puede dar lugar en algunos casos a dudas sobre si la resistencia del sujeto que actúa ha sido activa y grave, encuadrable entonces en el atentado, o una resistencia desprovista de esos caracteres que encajaría en la figura del artículo 556 del C. Penal . Habiendo matizado nuestra jurisprudencia, que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación ajustada al del principio de proporcionalidad, lo que obliga excluir a aquéllas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término, atenuándose de este modo la radicalidad del criterio inicial, dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. La sentencia de 8 de febrero 2007 señala que la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del Agente es lo propio de la resistencia grave o activa, del art. 550 , que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556 de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contra fuerza física o material contrarrestadota o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, característica de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la resistencia del art. 556 Código penal alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad, tales forcejeos integran dicha figura delictiva".

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa es evidente que el acusado acometió a uno de los agentes que procedieron a intentar detenerlo, en concreto le golpeó con la puerta del vehículo al salir huyendo del lugar cuando iba a proceder a su detención y se encontraba junto al asiento del conductor, momento en el que realiza el acometimiento con la puerta, arrastrado al mismo varios metros al tener éste que sujetarse a la puerta abierta, todo lo cual excede de una mera resistencia a la detención, como lo evidencia la conducta descrita y la entidad de las lesiones padecidas que ocasionaron al agente más de un mes de baja en el trabajo, quedándole secuelas.

Finalmente, los hechos probados constituyen un delito de falsificación de documentos oficiales del art. 392 en relación con el art. 390.1º del C. Penal , habida cuenta que el procesado procedió a colocar en un carnet de conducir de otra persona su fotografía con el fin de ocultar su identidad, pudiendo incluso suscribir un contrato de arrendamiento a nombre de otra persona. Así resulta de la diligencia de entrada y registro del que fue su domicilio en AVENIDA000 de Vicar, que al igual que su anterior domicilio de la Envía pertenecen al Partido Judicial de Almería. Además la prueba pericial documental obrante en la causa ha permitido acreditar la manipulación del documento referido que le fue intervenido en el momento de su detención, es decir el permiso de conducir a nombre de otra persona.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues aunque se alegó por las defensas la circunstancia de dilaciones indebidas, ésta no puede apreciarse porque el acusado Carlos María estuvo en paradero desconocido y hasta febrero de 2008 no pudo ser detenido.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y además debe abonar las costas del proceso.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos María como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 9.000 EUROS con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia. Así mismo, debemos condenarle y le condenamos como autor de un delito de A TENTADO A AGENTE DE LA AUTORIDAD , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, y como autor de una falta de lesiones , a la pena de DOS MESES DE MULTA , a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia, de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.; también como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS , debemos condenarle a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , y como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL a la pena de a SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 6 MESES a razón de 12 euros diario s con igual responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Todas las penas privativas de libertad llevan consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo debemos de condenarle al pago de 4/5 de las costas, y a que indemnice al agente de la Guardia Civil NUM007 en 2.200 euros por las lesiones sufridas.

Que asimismo debemos de absolver y absolvemos a Coro del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía siendo acusada, declarando de oficio 1/5 de las costas.

Se acuerda el comiso de las sustancias, del dinero y del vehículo matrícula H-....-HG intervenido, que se destinarán al Fondo de Bienes Decomisados

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado, terminada con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.