Sentencia Penal Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 31/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 31/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 583/2008

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 31/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 583/2008 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona , seguido por un delito de robo con intimidación contra el acusado Gervasio , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día treinta de junio de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Gervasio como autor responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 237 y 242.1 del CP ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas.

Debiendo indemnizar a Obdulio en la suma de 180€ por el valor del teléfono móvil sustraído, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la cadena de oro y anillo de plata que le fueron sustraídos. Y a Jose Antonio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del teléfono móvil que le fue sustraído."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que el acusado, Gervasio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otras dos personas desconocidas, sobre las 18.30h del 12 de abril de 2008, puestos previamente de acuerdo y con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigieron a la calle Espronceda de la localidad de Barcelona, donde se hallaban paseando confiadamente, Obdulio y Jose Antonio , y tras cogerles del cuello, les amedrentaron verbalmente con causarles un mal físico si no accedían a sus peticiones, consiguiendo la entrega de un teléfono móvil por parte de Jose Antonio y de una cadena de oro, un anillo de plata y un teléfono móvil, tasado pericialmente en 180€ por parte de Obdulio , huyendo con posterioridad del lugar."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se celebró la vista del recurso en la que se practicó la prueba testifical propuesta por la parte apelante, con el resultado que consta en la precedente diligencia, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en los motivos de la errónea valoración de los medios probatorios y en la vulneración de la presunción de inocencia con el argumento de la falta de prueba toda vez que, según se dice en el escrito del recurso, el reconocimiento fotográfico no puede ser tenido en cuenta por ser muy antigua la fotografía del acusado que obra en los archivos policiales y, en cuanto a la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede judicial, porque la única persona presente en la rueda de etnia gitana era el acusado. De otro lado, en el escrito del recurso se alegó, implícitamente, la vulneración del derecho fundamental a la práctica de los medios de prueba por haber solicitado la Defensa del acusado la suspensión del juicio oral por falta de un testigo, siendo denegada la suspensión por lo que la Defensa formuló la oportuna protesta. Esta prueba testifical fue propuesta por la Defensa en el recurso de apelación y admitida por el Tribunal, siendo efectivamente practicada en la vista del recurso. La admisión y práctica en esta segunda instancia de la prueba indebidamente denegada en la primera, consistente en la testifical del Celso , subsanan el defecto denunciado y reponen al acusado en la plenitud del derecho a la utilización de los medios de prueba.

Alega la Defensa la ineficacia de la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada en sede judicial por ser el acusado la única persona presente en la rueda de etnia gitana, siendo los presuntos autores del robo también de etnia gitana. Del examen de las actuaciones resulta que una de las víctimas, Jose Antonio , identificó con plena seguridad al acusado Gervasio como uno de los autores del robo en la diligencia de reconocimiento en rueda que se efectuó el día 29 de mayo de 2008 en el Juzgado de Instrucción con asistencia del Juez y bajo la fe del Secretario Judicial, y en presencia de la letrada que asistía al imputado, no constando en la diligencia que dicha letrada formulara objeción alguna sobre los integrantes de la rueda, tratándose, además, de la misma letrada que defendió al acusado en el juicio oral, que formuló el escrito de recurso y que asistió, en Defensa de los intereses del apelante, al acto de la vista del recurso. La conclusión no puede ser otra que la de considerar que la diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial se realizó con estricta observancia de lo preceptuado en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, cumplidas además, las exigencias de la presencia del testigo en el acto del juicio y ratificación en el reconocimiento efectuado, con efectiva contradicción, se estima que todo ello integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia que venía amparando al acusado Gervasio .

Entendemos, además, que no hay error alguno en la valoración de la prueba y que la testifical practicada en sede del recurso en absoluto desvirtúa la prueba de cargo practicada el la instancia, al contrario, entendemos que viene a robustecer dicha prueba de cargo pues el acusado tanto en el Juzgado de Instrucción como en el juicio oral negó que el día de autos hubiera salido a la calle. En el Juzgado de Instrucción dijo que el viernes sí que salió pero que el sábado no, que estaba en casa, y en el juicio oral reiteró que estaba en casa.

Los hechos ocurrieron el día 12 de abril de 2008, sábado, sobre las 18:30 horas, y el testigo Sr. Celso , propuesto por la Defensa del apelante, en el acto de la vista el recurso manifestó conoce al acusado del barrio y que el día de los hechos, al llegar de trabajar, le vio sobre las seis de la tarde junto con otros dos individuos más que iban corriendo, y que esos dos chicos eran gitanos. Resulta que los autores del robo fueron tres individuos, y los tres de etnia gitana, como es el acusado.

Por cuanto se ha expuesto, ni ha habido por parte de la Juez de lo Penal error en la apreciación de la prueba, ni puede entenderse vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia, porque se ha producido una actividad probatoria de cargo con todas las garantías procesales, y en base a ella la Juez de lo Penal ha alcanzado el pleno convencimiento de la participación del acusado Gervasio en el delito de robo con intimidación objeto de acusación, siendo el pleno convencimiento absolutamente incompatible con el principio de derecho penal de in dubio pro reo que la parte apelante también alega en el escrito del recurso. Recordemos que este principio de derecho penal tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso, a dictar la absolución del acusado o acusados. La duda razonable es incompatible con la plena convicción alcanzada por el juzgador, tras la valoración en conciencia de la prueba practicada, que constituye fundamento del pronunciamiento de condena. Así lo recoge la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo "no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado".

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gervasio contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 583/2008 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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