Sentencia Penal Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 24/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA. 24/11 PA

D. PREVIAS 91/2011

JDO. INST. Nº 33 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 190

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)

D. JUAN PELAYO GACIA LLAMAS

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

Madrid a 16 de mayo de 2011

VISTO en Juicio Oral y Público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , el Procedimiento Abreviado nº PA 24/11 procedente del Juzgado de

Instrucción nº 33 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra Alexander y contra Elias , ambos

mayores de edad, los dos hijos de Pedro y María, naturales de España, vecinos de Madrid, de estado no acreditado, de profesión no acreditada, sin antecedentes

penales, de situación de solvencia o insolvencia no acreditadas y el primero en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad, desde el

día 11 de enero de 2011 y el segundo estando en libertad con fianza, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y estando representados dichos acusados por

la Procuradora Sra. Méndez Rocasolano y defendidos por el Letrado Sr. Fernández Álvarez y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER,

quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368.1 del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Alexander y Elias , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición, para cada uno de ellos de la pena de cinco años de prisión y multa de 60.000 € con 10 días de arresto sustitutorio, caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de costas, solicitando el comiso de la sustancia y objetos intervenidos

SEGUNDO.- La defensa de los acusados en igual trámite, elevando sus conclusiones a definitivas, solicitó la libre absolución de sus patrocinados, interesando la resolución de cuestión como previa.

Hechos

UNICO.- Probado y así expresamente se declara que, el 7 de enero de 2011, se detectó en el aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete procedente de Panamá destinado a Alexander , en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid.

Como quiera que el paquete resultó sospechoso, el Juzgado nº 34 de Madrid acordó, por auto de fecha 10 de enero de 2011, la entrega controlada de la mercancía.

El día 11 de enero de 2011, agentes de la Guardia Civil entregaron el paquete en el lugar de destino, siendo decepcionado por el acusado Elias quien ignoraba que se iba a recibir un paquete y el contenido de la mercancía. Se hizo cargo en nombre de su hermano Alexander .

Acto seguido, apareció en el lugar de destino el acusado Alexander .

Aperturado el envío, resultó contener cocaína que, después de pesada y valorada, resultó que consistía en 627,5 gramos de cocaína con pureza del 63,1% y un valor de 53.084 € que Alexander iba a distribuir en el mercado. Se trataba, pues, de 394,69 grs. puros. Alexander está preso por esta causa desde el 11 de enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- A.- Corresponde, por lo pronto, resolver la cuestión sometida al Tribunal por la defensa, relativa a la legalidad de la intervención practicada sobre el envío postal de estas actuaciones remitido a Alexander y realizada en las dependencias de la Guardia Civil del aeropuerto de Barajas con autorización de la Administración Aduanera del mismo aeropuerto.

El día 07 de enero de 2011 en el almacén de Correos del Centro de carga Aérea del Aeropuerto de Barajas como resultado de análisis de riesgo efectuados por miembros de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas (Madrid), se detectó la existencia de un paquete procedente de PANAMÁ, con número de envío NUM002 , con un peso bruto declarado de 1540 gramos, que tras ser examinado por rayos X se observa una densidad que por su forma pudiera tratarse de sustancias estupefacientes.

En base a lo anterior por parte de los Agentes con Tip núm. NUM003 , NUM004 y NUM005 , del Resguardo Fiscal de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid-Barajas, dentro de sus funciones de Resguardo Fiscal del Estado, en base a la Ley Orgánica 12/95, de Represión del Contrabando, artículo 16 , y artículo 68 del Reglamento de la CEE, número 2913/912 del Consejo de 12/10/92 , así como Reglamento aprobado por el XX Congreso de la Unión Postal Universal de Washington de 14/12/89 ratificado por España el 01/06/92, se procedió a la inspección física del mismo y punzonamiento previa autorización de la Administradora de la Aduana del Aeropuerto, encontrando una carpeta en cuyas pastas aparece un polvo de color blanco que al aplicarle el reactivo narco-test da positivo a cocaína.

El remitente es: Marcelina , DIRECCION002 URB. DIRECCION001 , APTO NUM006 , PANAMÁ, PANAMÁ Y el destinatario: Alexander , DIRECCION000 Nº NUM000 , PISO NUM001 , C.P. 28038 , MADRID. ESPAÑA.

Del examen de la pieza de convicción de la presente causa (numerada como 10-11) y del reportaje fotográfico que consta en las actuaciones (folios 38 a 42) el Tribunal ha podido verificar que el envío - en efecto, protegido por un sobre marrón y resistente - contenía una cartera o carpeta con varios compartimentos y cierre de cremallera. En otras palabras: un paquete que no se transforma en carta por el hecho de ir contenido en una especie de sobre de especial consistencia; como tampoco se convierte en carta el envío, por ejemplo, de una caja de madera por el hecho de estar contenida en un gran sobre que la protege.

Las dudas que pudieran existir al respecto se resolvieron en la S.T.C. de 9-X-06 de la que resulta ilustrativo extraer algunas acotaciones: "Se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que, al efecto atiende a ciertas características externas y físicas-- tamaño -- del objeto de envío-- sobres, paquetes--, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes-- papeles, cintas, cds -- . Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional los objetos --continentes--que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancía, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección del art. 18.3 CE aquellos que pueden contener correspondencia pero la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos"....."El envío de mercancías o el transporte de cualquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales--maletas, neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc--por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones-- art. 18.3 CE --, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. No se protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre dos personas--destinatario y remitente--. Cualquier objeto, sobre, paquete, carta, cinta, etc., que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección constitucional si en las circunstancias del caso no constituye tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado. Estos objetos sí quedarán protegidos por el derecho a la intimidad personal - artículo 18.1 del mismo Texto Legal-y, por consiguiente, la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para su apertura o para proceder a inspeccionar y controlar su contenido por cualquier procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad".

La cuestión suscitada no puede, pues, ser atendida.

B..- La defensa solicitó en su momento y, ante la denegación, reprodujo en el plenario la remisión de una comisión rogatoria internacional a Panamá para la toma de declaración de Marcelina "caso de que tal persona exista". Es patente la no necesidad ni pertinencia de la admisión y práctica de tal prueba, tanto cuando se propuso, cuanto en el inicio del juicio; la dilatación en el tiempo de dicha práctica y la inatinencia para la dilucidación de los hechos que se enjuician imponen, también ahora, su denegación.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradotes del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , y 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso, la sustancia intervenida era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud. Se trataba de 394,69 gramos puros de cocaína. En esta materia es de aplicación la llamada teoría del asentimiento y de la ignorancia deliberada, en cuya virtud incumbe a quien lleva a cabo un acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa ( Sentencia de 14 y 28 de abril , 5 de mayo , 3 de junio , 21 de septiembre , 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2005 , 20 de enero y 18 de octubre de 2006 , 5 de febrero y 3 de mayo de 2007 , 19 de junio de 2008 , 12 y 21 de mayo de 2009). Explícitamente , las sentencias de 3 de noviembre de 2004 , 6 de septiembre de 2006 , 5 de junio y 2 de julio de 2008 declaran aplicable la noción de dolo eventual al supuesto de cantidad de notoria importancia.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo que en este caso ha de descartarse, dada la muy considerable cantidad de cocaína recibida.

TERCERO .- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Alexander por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencia de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo , 10 de junio y 11 de noviembre de 2003 , 21 de enero , 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 , 12 de marzo , 20 de abril y 5 de julio de 2007 , 7 y 29 de octubre de 2008 , 18 de marzo y 13 de octubre de 2009 ) el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada a las actuaciones; del dictamen pericial emitido por el organismo correspondiente (folios 139 y 140) en relación a la naturaleza de la sustancia incautada; del informe emitido que consta al folio 151 sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado; de las propias declaraciones prestadas por el procesado, en cuanto admitió la realidad de los hechos sucedidos en la vista oral y de la declaración prestada en el plenario por los Guardias Civiles intervinientes y por la Administradora de Aduanas del Aeropuerto. Se trata de un hecho palmario, sobre cuya realidad no se produjo debate alguno. Sí se produjo sobre el cabal conocimiento de la operación por parte de Alexander , el cual acudió a una inverosímil- y, desde luego, indemostrada- "explicación" en base a su pretendida y antigua pertenencia a los servicios de inteligencia contra el terrorismo; según él, ello ha motivado una suerte de venganza o represalia por parte de alguna persona afectada por su anterior dedicación. El Tribunal no puede dar crédito a tan increíble como inverificada narración de Alexander que solamente puede perseguir finalidades autoexculpatorias. Téngase presente que estas manifestaciones de Alexander aparecen exclusivamente en el acto plenario y no existe ni rastro de ellas en su única declaración previa en sede jurisdiccional (folios 63 y 64). Por todo ello, Alexander no puede eludir su condena.

CUARTO .- Distinto es el caso del hermano Elias . Las distintas declaraciones de Elias en toda la causa (ante la Guardia Civil, folios 18 a 20, en el Juzgado, folios 70 y 71 y en el plenario) confluyen en conducir al Tribunal al convencimiento de su más absoluta ignorancia del plan organizado por su hermano Alexander y, lejos de improvisar cualquier versión exculpatoria de ambos, lo que inmediatamente hace (incluso en presencia de la Guardia Civil) es llamarle para que acuda a dar las explicaciones que él no puede ofrecer a los agentes ya que era Alexander el único destinatario del envío. Con ello, su estricta intervención en la causa es la de tomar el paquete por cuenta de su hermano, sin que pueda descartarse incluso que no entendiese bien lo que se le decía, debido a su disfuncionalidad auditiva acreditada en Autos por los documentos incorporados al Rollo de Sala.

Así pues, Elias habrá de ser absuelto.

QUINTO .- La muy considerable cantidad de droga incautada, además de indicar que su empleo para el no invocado autoconsumo, determina que las penas que deben ser impuestas han de sobrepasar el límite mismo que el art. 368.1 permite aplicar y, por ello, la Sala considera sobrepasar en un año aquél límite mínimo imponible (tres años de prisión) y fijarla en cuatro años de privación de libertad.

SEXTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

A.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Elias , ya circunstanciado, del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de este proceso y mandando se alcen y queden sin efecto cuantas cauciones y fianzas puedan pesar sobre él por esta causa, debiendo pues retornarse a su origen la fianza en su día constituida.

B.- Que debemos condenar y condenamos a Alexander como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de CUATRO años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de duración de la condena, multa de 60.000 euros, con imposición de costas y arresto sustitutorio de 10 días, caso de impago de la multa impuesta.

Se decreta el comiso de la sustancia y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal y reglamentariamente previsto.

Para el cumplimento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidades pecuniarias conforme a derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.