Sentencia Penal Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 114/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 114/2012

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número seis de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 300/2010

SENTENCIA núm. 190/12

S.S. Ilmas.

DON EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En Palma de Mallorca, a dieciséis de julio del 2012.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don EDUARDO CALDERÓN SUSÍN y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, el presente rollo núm. 114/2012 en trámite de apelación contra la sentencia núm. 286/2011 dictada el día 4.7.2011 en el marco del procedimiento abreviado núm. 300/2010 seguido ante el Juzgado de lo Penal número seis de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El 4.7.2011 el Juzgado de lo Penal núm. seis de los de Palma dictó sentencia en cuya parte dispositiva se decía: "debo absolver y absuelvo a Marí Trini , Cirilo y Florian de los hechos por los que venían siendo acusados, por falta de prueba que enerve la presunción de inocencia, y declarando de oficio las costas causadas en esta presente instancia".

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, el Abogado del Estado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El Ministerio Fiscal se adhirió al mismo. Los acusados lo impugnaron.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

ÚNICO.- Probado y así se declara, que el acusado Cirilo , mayor de edad, por cuanto nacido el día NUM000 de 1948, sin antecedentes penales, y que no ha estado privado de libertad por razón de esta causa, adquirió en el mes de marzo de 2005, por teléfono y en subasta pública, a través de la galería Koller, de Suiza, un cuadro denominado "Filósofo con espejo", de Juseppe Ribera, valorado en la suma de 210.200 francos suizos, y otro denominado "María con Jesús joven, sosteniendo un petirrojo", de Joos Van JJ Oleve, valorado en 141.800 francos suizos, siendo su valor total 226.264,72 euros. Ante las dificultades que presentaba su traslado a España, solicitó a su amigo y paciente, el también acusado Florian , mayor de edad, por cuanto nacido el día NUM001 de 1970, sin antecedentes penales, y que no ha estado privado de libertad por razón de esta causa, que por aquellas fechas debía viajar a Suiza, que recogiese y trajese los cuadros, lo que, en efecto, verificó, presentándolos para su despacho en la aduana suiza, y trasladándose a Palma de Mallorca desde Zurich en el vuelo operado por la compañía AIR BERLIN NUM002 el 24 de Abril de 2005, adquiriendo al efecto una plaza en dicho vuelo destinada a la colocación y transporte de los cuadros, que finalmente, dada su envergadura, fueron ubicados en la bodega de la aeronave. Una vez en el Aeropuerto de Palma, ante las dificultades que presentaba el traslado de los cuadros a la terminal, se personó en las inmediaciones de la aeronave la también acusada Marí Trini , mayor de edad, por cuanto nacida el día NUM003 de 1961, sin antecedentes penales, que ha estado privada de libertad por razón de esta causa el día 26 de julio de 2005, en su condición de trabajadora de AGA, empresa dependiente de AIR BERLIN que realiza el transporte en pista preferentemente de tripulaciones, aunque también de pasajeros y equipajes, y quien conducía una furgoneta apta para el transporte de dichos cuadros, trasladando los mismos y al acusado Florian hasta la terminal, en una zona exterior a aquella en la que está ubicada la aduana, no pasando así el acusado Florian dicho control y no declarando nada, omitiéndose, así pues, la liquidación de los aranceles, cuantificada por la AEAT en la suma de 15.883,53 euros.

Al objeto de documentar la operación y entrega de los cuadros, la galería vendedora expidió sendas facturas de 16 y 18 de Marzo de 2005, en las que se relacionaban los cuadros adquiridos, su precio y el IVA satisfecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación el Abogado del Estado al que se adhiere el Ministerio Fiscal. En su primer fundamento el recurso se dirige a modificar los hechos probados en lo que debe entenderse como denuncia de error en la valoración de la prueba. Señala que cuando en la narración fáctica de la sentencia se dice. "... no declarando nada, omitiéndose, así pues, la liquidación de los aranceles, cuantificados por la AEAT en la suma de 15.883,53 €", se está cometiendo un error, pues dicha cantidad no corresponde a liquidación de aranceles, sino al Impuesto sobre el Valor Añadido no declarado. Señala que así se deriva del informe de la Inspección de Hacienda Da. Gracia de 20.3.2006 (folio 125) ratificado en el plenario. Añade que por tanto se trata de una deuda tributaria y no arancelaria, por lo que puede generar responsabilidad administrativa en caso de no existir condena penal.

Entiende que en los hechos probados debe mencionarse: 1.- Que no se presentó la mercancía (cuadros) para su despacho en la aduana a la llegada al país. 2.- Que se dejó de pagar el arancel correspondiente. 3.- Que, además, se dejó de declarar y pagar el IVA correspondiente a la importación. 4.- Que las declaraciones de la sentencia se hacen sin perjuicio de las responsabilidades que puedan derivarse de dejar de declarar y pagar la deuda aduanera.

Seguidamente denuncia error en la apreciación de la prueba documental y pericial practicada. Señala que en la sentencia no se valoró la pericial consistente en la declaración del perito D. Leovigildo , que evacuó informe el 8.11.2010 y lo ratificó en juicio, siendo sus conclusiones contundentes en orden a tipificar los hechos como delito de contrabando.

Entra en consideraciones respecto a la apreciación de la prueba de indicios. Señala que tienen tal consideración los siguientes hechos: 1.- La aduana Suiza detectó que se podía cometer un fraude no declarando los cuadros al llegar a España. Así lo comunicó a las autoridades españolas y así ocurrió. 2.- No es casual que a un pasajero de un avión se le vaya a recoger a pie de pista con un vehículo individual. 3.- Se dejó al pasajero fuera de la aduana, de modo que no pasó por ella a pesar de llevar unos cuadros muy valiosos. 4.- Todo ello se produjo a la vez y en beneficio de un solo sujeto, el Sr. Cirilo . Por ello, deduce que este no cumplió con sus obligaciones aduaneras y eludió, además, pagar 15.883 € de IVA, siendo el Sr. Florian y la Sra. Marí Trini cooperadores necesarios.

En tercer lugar denuncia infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 2.a de la Ley 12/1995 . Afirma que concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de contrabando.

En consecuencia interesa que se revoque la sentencia de instancia, se dicte sentencia condenado por delito de contrabando en los términos interesados en el trámite de conclusiones, "con la consiguiente responsabilidad civil subsidiaria y dejando libre la posible actuación subsidiaria de la AEAT para el cobro de las deudas impagadas", con declaración de las costas de oficio.

D. Florian impugna el recurso. Afirma que la valoración de los hechos realizada por la Juez de instancia no debe ser rectificada. La pretensión condenatoria por error en la valoración de la prueba no puede tener acogida en esta segunda instancia. No fue probado ni existió concierto previo entre los tres acusados. La abundante documental practicada confirma, a su entender, la transparencia de la operación. Por ello interesa la confirmación de la sentencia.

En el mismo sentido se pronuncia Da. Marí Trini . Entiende que no procede apreciar error en la apreciación de la prueba. En este sentido afirma que ni la pericial del Sr. Leovigildo , ni ninguna otra prueba o indicio pueden conducir a fijar la intencionalidad de los acusados ni mucho menos el concierto previo entre los mismos. La acusación, dice, no ha resultado acreditada. La intervención de la acusada se debió a la casualidad ya que lo normal hubiera sido el transporte de los cuadros y del coacusado por los medios ordinarios del aeropuerto, sin recurrir a un medio extraordinario como la furgoneta conducida por la acusada con el especial objeto de transportar a aquellos, lo que en definitiva se debió al requerimiento efectuado por el piloto del avión. Concluye afirmando no ha existido el delito del que se acusa. Afirma que no puede introducirse por la vía del recurso la petición de que se deje libre la posible actuación subsidiaria de la AEAT para el cobro de las deudas impagadas, por lo que debe ser desestimada. Pretende, en definitiva, que debe ratificarse la absolución de la impugnante por falta de prueba y que las costas de la alzada deben imponerse a la recurrente.

Por último, el recurso es también impugnado por la representación de D. Cirilo . Señala que la única actividad probatoria para sustentar el supuesto concierto de voluntades entre los tres acusados fue de carácter personal, consistente en las declaraciones de los acusados y testifical.

Alega, como los anteriores, que no procede la revisión por este Tribunal de la prueba personal practicada en la instancia que dio lugar a un procedimiento absolutorio. En segundo lugar niega la concurrencia del elemento subjetivo del delito, pues el acusado actuó en todo momento con transparencia, realizando el pago mediante transferencias bancarias internacionales plenamente identificables, sin ocultar dato alguno, y adquiriendo las obras en subastas públicas. Se liquidaron los impuestos correspondientes en Suiza y se declaró la exportación a España. Lo que conlleva que las autoridades aduaneras españolas tuvieron conocimiento inmediato de la importación. Ello desacredita cualquier tipo de concierto criminal para introducir las obras ilegalmente en el país. Añade que tratándose de cuadros en soporte de tela su ocultación, si hubiera sido deseada, hubiera sido posible sacándolas de los rígidos marcos, evitando el aparatoso embalaje, pagando su importe en efectivo y no declarando su exportación en Suiza. Afirma que la participación de la Sra. Marí Trini fue puramente casual. Que, como obra al folio 125 la administración aduanera reconoce que la concreta importación está sujeta a IVA, no a arancel. En definitiva, señala que la simple omisión de un trámite en el complejo proceso de importación no puede suponer la comisión de un delito. Solicita, por último, la condena en costas de la Abogacía del Estado por haber apelado de forma temeraria.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada, tras establecer los hechos probados, razona en su primer fundamento jurídico que la prueba practicada resulta insuficiente para sostener un juicio de incriminación, especialmente en cuanto al elemento subjetivo del injusto. Tras analizar el contenido del artículo 2.1.a) de la L.O. 12/1995 y del Código Aduanero Comunitario , concluye que dado que los cuadros en cuestión procedían de Suiza y que, en razón a su valor, debían de ser presentados en la aduana a su llegada a territorio español, ello no se hizo. Por lo que se dan los elementos objetivos del tipo delictivo, señalando que se ha probado la presencia de dichos elementos y que las partes no discutieron tal extremo. Señala que la cuestión litigiosa se centra en determinar la existencia del elemento subjetivo o dolo.

La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia. Las partes acusadoras fundamentan la presencia del dolo en la existencia de un concierto para delinquir entre los tres acusados, dirigido a la elusión del pago de impuestos en la aduana. Según su versión el adquiriente del cuadro, el Sr. Cirilo , la persona que lo trajo desde Suiza, Sr. Florian , y la empleada de la compañía aérea que condujo el vehículo que transportó los cuadros desde el avión a la terminal (Sra. Marí Trini ) estarían previamente concertados para burlar los controles aduaneros del aeropuerto de Palma, para lo que esta última transportó los cuadros y su portador a un área de las instalaciones ajena a la de los viajeros no comunitarios, y por tanto sin control aduanero, con lo que la mercancía accedió a territorio español sin abonar los correspondientes impuestos. Pero ello, según razona la Juzgadora, no se deduce de la prueba practicada. Señala que la Sra. Marí Trini manifestó que ella se limita a cumplir las funciones de transporte de tripulaciones, objetos y pasajeros que le encomienda la compañía, según las necesidades que se van generando a lo largo de su jornada laboral, sin que exista programación al respecto. Se aprecia en la sentencia que la declaración de esta acusada fue ratificada por cuatro testigos. Uno de ellos señaló que, conforme a las instrucciones recibidas del comandante del avión, requirió los servicios de la acusada para el transporte a la terminal de lo que se le informó que eran cuadros embalados de gran valor, que no tenían cabida en los medios de transporte de equipajes normalmente utilizados. Conforme a las declaraciones vertidas, atribuye la descarga de los cuadros y del Sr. Florian en una zona situada ya pasada la aduana, fuera de la que era preceptiva, a un error o despiste. Sin que de ninguna forma pueda suponerse que se trata de una operación premeditada, sino resultado de la forma en que trascurrieron los hechos.

Los firmes razonamientos que contiene la sentencia se confirman atendiendo a lo alegado por uno de los acusados en su recurso, que señala que actuó en todo momento con transparencia, realizando el pago mediante transferencias bancarias internacionales, plenamente identificables, sin ocultar dato alguno, y adquiriendo las obras en subastas públicas. Que se liquidaron los impuestos correspondientes en Suiza y se declaró la exportación a España. Lo que conlleva que las autoridades aduaneras españolas tuvieron conocimiento inmediato de la importación. Ello desacredita cualquier tipo de concierto criminal para introducir las obras ilegalmente en el país. Añade que, tratándose de cuadros en soporte de tela, su ocultación, si hubiera sido deseada, hubiera sido posible sacándolas de los rígidos marcos, evitando el aparatoso embalaje, pagando su importe en efectivo y no declarando su exportación en Suiza.

Para resolver el recurso resulta sumamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2011 , que recoge una más que consolidada doctrina jurisprudencial que principió con la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 . A continuación reproducimos parte de su Fundamento Jurídico Vigésimo: " En efecto, tanto la STC 167/2002 como las sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter eminentemente personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4º; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre , FJ 6º; 212/2002, de 11 de noviembre , FJ 3º; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8º; 47/2003, de 3 de marzo , FJ 5º; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 5º; 10/2004, de 9 de febrero , FJ 7º; 12/2004, de 9 de febrero , FJ 4º; 40/2004, de 2 de marzo, FFJJ 5 º y 6º; y, finalmente, 111/2005, de 9 de mayo , FFJJ 1º y 2º). En esta jurisprudencia se admite que el tribunal de la revisión puede formar su convicción contraria a la de la primera instancia absolutoria cuando el material probatorio que se valora se concreta en una prueba no sujeta a la percepción inmediata, como la prueba personal, o cuando la discrepancia es sobre un aspecto eminentemente jurídico. La Ley procesal ya recogía esta doctrina en el artículo 741 LECrim al referir la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, con inmediación. (...) La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el Tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar al planteamiento de una duda de hecho ( STS 390/2003, de 18 de marzo ), es decir, la alternativa posibilita la actuación del in dubio pro reo y la consecuencia la absolución de la imputación".

Aplicando esta jurisprudencia al caso concreto, resulta intangibles las consecuencias fácticas extraídas de las declaraciones efectuadas en la instancia.

TERCERO.- La primera de las alegaciones contenidas en el recurso denuncia error en la valoración de la prueba. Señala que cuando en la narración fáctica de la sentencia se dice. "... no declarando nada, omitiéndose, así pues, la liquidación de los aranceles, cuantificados por la AEAT en la suma de 15.883,53 €", se está cometiendo un error, pues dicha cantidad no corresponde a liquidación de aranceles, sino al Impuesto sobre el Valor Añadido no declarado. Señala que así se deriva del informe de la Inspectora de Hacienda Da. Gracia de 20.3.2006 (folio 125) ratificado en el plenario. La alegación se corresponde con el documento ratificado. En este caso se trata de prueba documenta, no personal, que la Sala puede valorar sin problema. Se comprueba el error sufrido por la Juzgadora de instancia, si bien ello no incide en el pronunciamiento del fallo absolutorio, que se fundamenta en la falta de acreditación del dolo y no en el concepto fiscal al que responde la deuda. Señala la parte que, siendo el concepto al que responde la deuda IVA, se trata de una deuda tributaria y no arancelaria, por lo que puede generar responsabilidad administrativa en caso de no existir condena penal. Ese es un tema que no compete a esta jurisdicción decidirlo. Sólo en caso de existir delito procede hacer pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil derivada del delito ( artículo 116 CP ). Ello sin perjuicio que el apelante ejercite las acciones que entiende que le corresponden en otros órdenes jurisdiccionales.

El apelante entiende que en los hechos probados debe mencionarse: 1.- Que no se presentó la mercancía (cuadros) para su despacho en la aduana a la llegada al país. 2.- Que se dejó de pagar el arancel correspondiente. 3.- Que, además, se dejó de declarar y pagar el IVA correspondiente a la importación. 4.- Que las declaraciones de la sentencia se hacen sin perjuicio de las responsabilidades que puedan derivarse de dejar de declarar y pagar la deuda aduanera. Las tres primeras pretensiones están expresamente recogidas en la sentencia de instancia. La cuarta no precisa ser recogida en la sentencia penal -mucho menos en la declaración fáctica-. La absolución por inexistencia de delito no implica la posible existencia de responsabilidades de otro orden. En cualquier caso su declaración queda extramuros de la competencia del juez penal.

Se afirma en el recurso que la sentencia no valoró la pericial consistente en la declaración del perito D. Leovigildo , que evacuó informe el 8.11.2010 y lo ratificó en juicio, siendo sus consideraciones contundentes en orden a tipificar los hechos como delito de contrabando. El informe obra a los folios 475 y siguientes de la causa. Se trata de un informe emitido por la dependencia regional de aduanas de la Agencia Tributaria. Tiene un carácter jurídico-técnico cuyo contenido no se discute. Concluye el informe afirmando que: 1.- Los cuadros debieran ser considerados introducidos irregularmente. 2.- Debe considerarse nacida la deuda aduanera. Como se viene diciendo la absolución se fundamenta la falta de prueba del elemento subjetivo del tipo del delito. La regularidad de la introducción de los cuadros y el nacimiento de la deuda aduanera forman parte de los elementos objetivos del tipo que no se discuten. Ahora bien, el informe no aporta nada en relación al objeto del recurso. Contrariamente a lo afirmado no contiene consideraciones contundentes en orden a tipificar los hechos como delito de contrabando, pues nada aportan en relación a la prueba del concierto de voluntades dirigido a introducción ilegal en España de la mercancía. Ello no resulta acreditado por ningún medio de prueba. No se ha desvirtuado la presunción de inocencia que ampara a los acusados por lo que la sentencia debe ser confirmada.

CUARTO.- En la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia núm. 286/2011 dictada el día 4.7.2011 en el marco del procedimiento abreviado núm. 300/2010 seguido ante el Juzgado de lo Penal número seis de Palma y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada