Sentencia Penal Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 301/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 301/2011.-

Procedimiento abreviado nº 151/2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº dos de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Seis de Granada (Rollo Nº 286/2010).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 190/2012-

ILTMOS. SRES.: José Juan Sáenz Soubrier.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 151/2010, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº dos de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Granada, Rollo nº 301/2011, por un delito de abandono de familia (impago de prestaciones económicas), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: David , representado por la Procuradora Sra. María Victoria Aguilar Ros y defendido por el Letrado Sr. Joaquín Lacal Barberá, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número seis de Granada se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2.011 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- En autos de divorcio 286/08 seguidos ante el juzgado de primera Instancia 10 de Granada, recayó sentencia de 19-12-2008 estimando la demanda interpuesta por el aquí acusado David (mayor de edad y sin antecedentes penales) contra su esposa, aquí querellante, Visitacion y rechazando la reconvención que ésta había formulado solicitando una pensión compensatoria.

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial dictó sentencia de 13-07-2009 en la que estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa en los mismos términos que ambos cónyuges habían pactado en un convenio regulador firmado el 23-04-2009. Según se infiere del contenido de esta sentencia firme de apelación la pensión compensatoria impuesta a David debía efectuarse en los siguientes términos y plazos:

A).- 150.253 € a abonar en efectivo en el plazo de un mes a partir de la fecha de la sentencia, es decir antes del 14 agosto 2009.

B).- 180.304 € a abonar en un plazo de cinco años mediante ingresos mensuales de 3005 € en la cuenta bancaria de la querellante a partir de la fecha anterior, es decir desde septiembre de 2009.

C).- 32.454 € a abonar en el plazo de tres años mediante ingresos mensuales de 900 € en la cuenta bancaria de la querellante a partir de la finalización del plazo de abono fijado en el apartado anterior. Es decir, a partir de octubre de 2014.

SEGUNDO.- El acusado, sin embargo, pese a tener cabal conocimiento de esa sentencia y de su obligado cumplimiento, no ha satisfecho voluntariamente ni un solo pago de esa pensión compensatoria durante todo el período de tiempo que es objeto aquí de acusación, es decir desde la fecha de la firmeza de esa sentencia hasta el mes de febrero de 2010, inclusive (fecha de la presentación de la segunda denuncia y límite máximo temporal objeto aquí de enjuiciamiento).

Actitud de total impago que ha mantenido el acusado durante todo este tiempo pese a haber dispuesto de medios económicos más que suficientes para haber podido abonar, al menos en parte, esas cantidades y pese también a la reclamación en vía ejecutiva judicial que en septiembre de 2009 le formuló la querellante y que muy posteriormente (ya en el presente año 2011) ha dado origen a retenciones judiciales periódicas por importe de 110 €, siendo sólo ahora, en mayo de 2011, cuando el acusado ha presentado una demanda de modificación de medidas en la que, con carácter subsidiario, solicita la reducción de esa pensión mensual a 600 €."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo CONDENAR Y CONDENO A David , como autor de un delito ya definido de ABANDONO DE FAMILIA, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN así como al pago de las costas procesales.

Deberá, asimismo, indemnizar a Visitacion , en la suma de 168.283 €. correspondiente a las pensiones compensatorias impagadas desde agosto de 2009 a Febrero de 2010, inclusive.".-

TERCERO .- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado David , por los siguientes motivos:

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 de marzo de 2.012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de la instancia condena al acusado, como autor responsable de un delito de abandono de familia, a la pena de cuatro meses de prisión y a indemnizar a la denunciante a Visitacion , en la suma de 168.283 €. correspondiente a las pensiones compensatorias impagadas desde agosto de 2009 a Febrero de 2010, inclusive.

Considera la sentencia apelada acreditado el delito imputado por la prueba documental (testimonio de la sentencia firme civil, certificaciones oficiales de carácter patrimonial aportadas a autos y los anuncios y publicaciones en prensa de una de las empresas del acusado), así como por el testimonio de la denunciante (calificado por la sentencia como convincente, detallado y clarificador de las relaciones entre los cónyuges después del convenio regulador y después de la sentencia firme que impuso la pensión compensatoria). Por último, también las propias declaraciones del acusado contribuyen a la acreditación del carácter voluntario del impago. Desde su primera declaración, ha admitido siempre el impago total de esa pensión durante el periodo indicado, alegando como causa de justificación para ello una total falta de capacidad económica para satisfacerla. Contradictoriamente, refiere que ha satisfecho todas las vencidas mediante otros pagos por compensación (ya alegados ante la jurisdicción civil y que ésta le desestimó tajantemente).

De este modo, se estiman acreditados en la sentencia recurrida los elementos objetivos del tipo (existencia de resolución judicial firme e impago de la prestación por un periodo superior a dos meses consecutivos) y los de carácter subjetivo, a saber, la voluntad dolosa de no pagar pese a tener capacidad económica para ello. La sentencia califica de demoledor el conjunto de la prueba documental relativa a la capacidad económica del acusado y las propias manifestaciones vertidas por él mismo a este respecto (el mismo ha confesado, entre otras cosas, tener un sueldo de 3000 € y cuatro inmuebles). Se derivan de ello signos evidentes de su alto nivel de solvencia ( son reveladores los recortes de prensa aportados por la acusación particular no impugnados de contrario) y la buena situación financiera de al menos, una de sus empresas (AQUALIFE GRUPO WALF). Estima la sentencia que no existe correspondencia entre la supuesta situación deficitaria empresarial que el acusado alega con el costoso anuncio insertado en prensa en enero de este mismo año o con la ostentosa presencia de esta mercantil en la última feria de muestras de Armilla. Igualmente, su demanda de modificación de medidas (presentada pocos días antes del juicio oral) delata aún más al acusado, pues si en su suplico llega a pedir subsidiariamente la reducción de la pensión a 600 € mensuales, la pregunta es obvia ¿por qué no ha ido pagando ni paga, al menos, esa cantidad que ahora ofrece?, dice la sentencia impugnada .

SEGUNDO .- Frente a estas consideraciones, el recurso de apelación formulado por el condenado en la instancia entiende que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada, toda vez que el acusado ha carecido de medios para pagar la pensión. Sin discutir la existencia de la sentencia y del convenio regulador, ni de su contenido respectivo, así como la falta de abono de las cantidades a que aquellos se contraen, señala que debe darse relevancia a que la sentencia civil se haya dictado en el año 2.009, pero el convenio regulador se suscribió el 23 de abril de 2.005. Que la propia denunciante ha reconocido la oferta del acusado para una dación en pago de la deuda generada por las pensiones, así como reintegrarse en la empresa del acusado como comercial, lo que para el recurso debe ser interpretado como una expresa voluntad de hacer frente a la suma debida. En el mismo sentido, se alude a la testifical-pericial del Sr. Pelayo , sobre la imposibilidad de hacer frente al pago de la pensión por parte del acusado, dada la situación financiera de su empresa. En cuanto a la documental, sostiene el recurso que, de la aportada por la defensa se deduce con claridad que la situación económica del acusado en el año 2.009 (fecha de la sentencia de divorcio) era bien distinta a la que tenía en el año 2.005 (fecha del convenio). No ha existido voluntad de impago, prosigue el recurso, y constan tanto ofrecimientos de dación en pago, sin respuesta, como embargo de nóminas del acusado, de 300 euros mensuales, pago de importantes cantidades a El Corte Inglés y pago de la hipoteca de la vivienda de la denunciante. De igual modo, existen bienes embargados en la ejecución civil, lo que evidencia que no se ha puesto en peligro el bien jurídico de la seguridad económica de la denunciante.

Subsidiariamente, solicita el recurso la imposición de una pena de seis meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria.

TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227,1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También se ha reiterado que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que "de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

En el presente caso, examinados los argumentos del recurso y las razones expresadas en la sentencia de la instancia, hemos de concluir en el acierto de éstas, y de admitir por tanto que el impago de la pensión compensatoria ha sido voluntario, pues al alcance del acusado, al menos parcialmente, se encontraba la posibilidad de hacerla efectiva, no solo por disponer de bienes de considerable valor, tal y como se expone en la sentencia recurrida, sino porque el propio recurrente admite en su demanda de modificación de medidas, estar a su alcance el pago de la cantidad de 600 euros mensuales, sin que, no obstante, haya ingresado de forma voluntaria la mencionada cantidad, tal y como se plantea la resolución recurrida.

En suma, la conclusión que apoya la decisión de la instancia, al considerar que el acusado tenía capacidad económica para atender el pago de la pensión compensatoria, y aunque lo hubiese hecho de forma parcial (atendido su elevado importe), no puede estimarse en modo alguno errónea o infundada.

La petición subsidiaria de imposición de pena de multa, en su menor extensión, tampoco será acogida. La pena en el tipo del delito de abandono de familia es alternativa, y en el presente supuesto, considerado el cuantioso débito desatendido, la opción por la pena de privación de libertad aparece justificada.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Victoria Aguilar Ros, en nombre y representación de David , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-