Sentencia Penal Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 3/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

RA 3-2012

Abreviado 202-2011

Juzgado Instrucción número 1 de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 190/2012

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 4 de mayo de 2012

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de estafa y falsedad.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Hugo , nacido el NUM000 -73, hijo de Vasile y Jenica, con carta de Identidad Rumana NUM001 , natural de Rumanía, carente de antecedentes penales.

La parte acusada estuvo asistida por la letrada Yolanda VELA ALIAS y la intérprete Daniela HANDER.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 3 de mayo de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaraciones testificales de Enriqueta y del agente de la Policía Nacional número NUM002 , así como pericial del agente de la Policía Nacional NUM003 .

Segundo: El Ministerio Fiscal, tras modificar su escrito de calificación provisional, al concluir el juicio, vino a considerar los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del artículo 399 bis, 1 del Código Penal , en concurso del artículo 77 del mismo texto penal con un delito de estafa continuado en grado de tentativa, previsto en los artículos 248.2 c ) y 249 del citado texto penal, en relación con los artículos 74 y 62 del Código Penal , según la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Hugo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, por el delito de falsedad del artículo 399 bis.1 del Código Penal e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, así como la imposición de las costas.

Tercero: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

Hechos

Primero: El acusado, Hugo , mayor de dad, con carta de Identidad Rumana NUM001 , carente de antecedentes penales, con ánimo de enriquecimiento ilícito, sobre las 13:00 horas del 19-1-11, entregó a la dependienta, Enriqueta , de la joyería "Cervantes", cuya titular es Verónica , sita en la Plaza Cervantes de la localidad de Alcalá de Henares, la tarjeta de crédito VISA de Citibank, con número NUM004 , que previamente había elaborado haciendo constar su nombre y los datos bancarios en la banda magnética, correspondientes a la entidad bancaria Capital One Bank, sita en EEUU de América, para pagar dos anillos por valor de 311,00 €, no logrando su propósito, al ser rechazada la tarjeta VISA entregada por el acusado, por el datafono de la joyería reseñada.

Segundo: Guiado con la misma intención, el acusado, sobre las 12:30 horas del 21-1-11, volvió a realizar la misma operación en la joyería "Cervantes" entregando de nuevo la tarjeta VISA reseñada a la empleada para efectuar el pago de dos relojes por importe de 245,00 €, no logrando su propósito al resultar igualmente rechazada la tarjeta por el datafono de la joyería.

Tercero: En el momento de la detención el acusado portaba además de la tarjeta indicada, otra VISA de la Caixa con número NUM005 , elaborada también por el acusado haciendo constar en ella su nombre y en la banda magnética su nombre y los datos de una cuenta bancaria inexistente.

MOTIVACIÓN

I. Sobre los hechos:

Primero: La parte objetiva del relato fáctico es incuestionable. El acusado ha reconocido en el juicio intentar efectuar las compras que nos ocupan, mediante el uso de una de las tarjetas que le fueron intervenidas. Ha sido confirmado en el mismo acto por la dependienta del establecimiento, Enriqueta . También por el agente de la Policía Nacional que detuvo a Hugo , el número NUM006 . Las tarjetas obran unidas a los autos, en concreto al folio 47.

La falsedad de los instrumentos de pago surge de la pericial incorporada a los folios 42 y siguientes, que ha sido ratificada en el plenario por su emisor, el agente de la Policía Nacional NUM003 . Dicha pericia, no ha sido cuestionada siquiera y concluye que las tarjetas objeto de informe son íntegramente falsas.

Segundo: Algo más compleja resulta la acreditación de que el acusado tuviera conocimiento de la falsedad de las tarjetas y de que las usara con intención de lucro.

En efecto, el acusado sostiene que trabajó para un tal Claudiu, el cual, al no poder pagar, le pidió su documentación para abrirle una cuenta y, al cabo de unos días, le facilitó las tarjetas. Que el siempre creyó que eran auténticas.

Sin embargo, tal versión no se ajusta a las normas de la lógica, ni a las máximas de la experiencia. Por ello no es creíble. En las tarjetas figuraba el nombre del acusado de forma bien visible. A nadie se le escapa que para poder disponer de una tarjeta es necesario abrir una cuenta bancaria y disponer de saldo. Por muy extranjero que sea el acusado, también ocurre en Rumanía. Es imposible abrir una cuenta sin la intervención personal de su titular. Si la supuesta persona para la que trabajó el acusado carecía de dinero para pagarle, por la misma razón sería incapaz de efectuar ingresos en cuentas bancarias.

Además, si el acusado, como dice, es persona sin experiencia en materia de bancos, efectuó algún trabajo y su jefe no le pudo pagar, es incoherente dedicar sus primeros ingresos a la compra de artículos de joyería. A buen seguro se habrían dedicado a satisfacer necesidades más perentorias como las alimenticias o de alojamiento. Máxime cuando las compras no obedecían a un fin particular, los anillos de la boda que alegó el acusado. Y es que el primer día intentó comprar dos anillos, pero el segundo, eran dos relojes.

Por otra parte, carece de sentido que el pretendido empresario para el cual pudiera haber trabajado Hugo , le favorezca con unas tarjetas bancarias a nombre de éste, una, con cargo a una cuenta inexistente y otra, de un banco estadounidense, pero sin beneficio alguno para el supuesto empleador. Para defraudar a un trabajador bastaría con una mera promesa de pago, un cheque sin fondos, o a los sumo una tarjeta, no dos.

El hecho de que fuera detenido no muy lejos de la joyería, no basta para acreditar su inocencia. Es compatible con que creyera que la dependienta de la tienda no había avisado a la policía, sino estimado que la cuenta del acusado meramente carecía de fondos. Sobre todo cuando dos días antes también había intentado efectuar compras con la tarjeta sin alarmar al personal de la joyería.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de:

Un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito, previsto y penado en el artículo 399 bis 1. del Código Penal , que castiga al que las altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique.

El acto consciente de la necesaria intervención del acusado en la falsificación de las tarjetas que se le incautaron con ocasión de su detención, se deduce fácilmente de las diligencias practicadas, habiendo sido sorprendido cuando las tenía en su poder y habiéndose incluso practicado pruebas concluyente de su utilización.

Se trata de un delito de falsedad, que, como recuerda una reiterada doctrina jurisprudencial no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS 661/2002 y 313/2003 , entre otras muchas, citadas por las SSTS 1531/2003 o la 932/2002 ).

En el supuesto a examen es obvia la intervención del acusado. Las tarjetas aparecieron en su poder y en ellas figuraba su nombre y apellidos, dato que refleja a las claras que no pudieron elaborarse sin su intervención y para su personal beneficio, como demuestra el hecho de que intentara utilizarlas en el citado establecimiento.

Una falta continuada de estafa, en grado de tentativa, de los artículos 623.4 y 74 del Código Penal .

Concurren todos los requisitos de la estafa matizados y desarrollados, exhaustivamente por la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 25-3-85 , 6-2-89 y de 29-3-90 , entre otras), engaño, mediante el uso de las tarjetas falsas, ánimo de lucro y correlativo perjuicio patrimonial a la víctima.

Sin embargo, no podemos asumir que los hechos constituyan un delito continuado de estafa. Ninguna de las acciones enjuiciadas, consideradas individualmente ( SSTS 29-5-93 y 27-4-93 ), asciende a una cantidad superior a los 400 €, como exigen los artículos 249 y 623.4 del citado texto legal.

Segundo : Del delito y la falta continuada señalados es responsable en concepto de autor Hugo , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero: No se han alegado y menos probado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto: A tenor de las circunstancias personales de Hugo , carente de antecedentes penales, procede imponerle las penas de:

Cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad.

Un mes y 15 días de multa, a razón de 6 € diarios, por la falta continuada de estafa.

Se ha decido imponer dichas penas al considerar más beneficioso para el reo la penalidad sentada por la Ley Orgánica 5/10, que redacta el artículo 399 bis del Código Penal , que la vigente al tiempo de los hechos (artículo 386).

El delito y la falta se encuentran en relación de concurso medial del artículo 77 del texto penal, pero, de conformidad con su apartado 2, ha de imponerse la pena correspondiente a cada una de las infracciones por separado, al arrojar un resultado inferior al que correspondería de imponer la correspondiente a la infracción más grave, aquí el delito de falsedad (de cuatro a ocho años de prisión), en su mitad superior (de seis a ocho años de prisión).

Se ha acudido al mínimo legal al no descubrirse motivos para exacerbar las penas.

Quinto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Hugo , como autor responsable de:

Un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Una falta continuada de estafa, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

A las penas de:

Cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad

Un mes y 15 días de multa, a razón de 6 € diarios, por la falta continuada de estafa.

También se le impone el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Hugo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.