Sentencia Penal Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 115/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 115/12

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de julio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito contra la seguridad vial, contra Herminio , representado por la Procuradora Dona Victoria Vigo Machín y defendido por la abogada Dona María Dolores Travieso Darias, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 28 de diciembre de 2011, con el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Herminio como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 80 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE UN ANO Y SEIS MESES, y como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE UN ANO Y UN DÍA.".

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: De los cuatro motivos de impugnación de la sentencia dictada, el primero de ellos hace referencia a la INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONTENIDOS EN EL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN . Bajo el mismo, se razona que, como cuestión previa se impugnó el atestado pidiendo su nulidad por no constar con la asistencia letrada a pesar, según la apelante, de haber sido solicitada por el acusado, "aunque no constase en acta su petición, pues ni fue informado de este derecho constitucional ni de otros derechos ...". Se anade que el imputado no firmó ningún folio y que en el acto del juicio el agente TIP NUM000 manifestó que "ni se le informó ni lo pidió. Pues bien, examinadas las actuaciones no procede declarar nulidad alguna. Es cierto, meridianamente cierto, que no se le ofreció abogado para realizar la prueba de alcoholemia, pero es que no hace falta. Dicho vulgarmente, para soplar no hace falta abogado y tengamos en cuenta que el hoy condenado no hizo otra cosa ante la Policía Local, o más bien, se negó a soplar. Otro caso distinto sería que le hubieren tomado declaración, pero no fue así. No sabemos en qué se basa la abogada para afirmar que no contó con asistencia letrada "a pesar de haber sido solicitada". Al agente de policía o se le cree o no se le cree. Cuando declara en el acto del juicio empieza diciendo que no para después afirmar que sí, que de oficio para luego titubear y el Juez decirle que la pregunta, con independencia de que el abogado sea o no necesario es muy simple, y es si se le ofreció o no abogado, y el testigo contesta de forma rotunda que ni se le ofreció, ni lo pidió. Si creemos que no se le ofreció, también creemos que no lo pidió, aunque la defensa apelante cree al agente en lo que le interesa, estima que no se le ofreció y ahí el testigo dice verdad, pero cree que sí lo pidió y ahí miente el agente. En definitiva, no siendo necesaria la asistencia letrada para el trámite de someterse a las pruebas de detección alcohólica, el haber prescindido de abogado en tal trance no tiene relevancia jurídica y mucho menos de limitación o merma de sus derechos fundamentales. El motivo debe decaer.

SEGUNDO: Como segundo motivo y aunque no se haya expresado de forma textual en el recurso, se está alegando la VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, haciéndose constar que "con respecto al segundo motivo de impugnación de la sentencia apelada, es preciso senalar que el Juez a quo toma en cuenta su convicción de condena para enervar el principio de presunción de inocencia la declaración de los testigos funcionarios de policía local, básicamente con respeto a los síntomas externos y a la realización de una primera prueba que dio positivo, pero que no facilita ticket; y en la certeza del impacto con un vehículo aparcado", anadiendo que el Manual diagnóstico y estadístico de trastornos mentales de la Sociedad norteamericana de Psiquiatría conocido como DSM-IV se senalan como criterios de diagnóstico de intoxicación por alcohol los que en tal manual se mencionan y no los que refieren los agentes de policía, por lo que concluye la apelante que tales síntomas descritos por los agentes, ni tampoco un pequeno impacto en el momento de aparcar el vehículo son suficientes para enervar la presunción de inocencia, interesando de forma alternativa la imposición, en su caso de la pena en su grado mínimo. Pues bien, recordemos que, por un lado, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acoge, de entre los diversos sistemas que pueden tomarse en consideración en cuanto a la valoración de la prueba, el de libre valoración por el Juzgador, que ha de hacerlo según su conciencia, lo que no significa, desde luego, apreciación arbitraria; la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconducido siempre la valoración de la prueba a una operación que se realiza por medio del razonamiento y, por tanto, regida por criterios de racionalidad que, de modo expreso, establece el artículo 717 respecto a la prueba testifical. Y, por otro, que como no podía ser de otra forma, los síntomas coinciden al hablar el DSM-IV de lenguaje farfullante y los agentes de policía de habla pastosa, o el Manuel de marcha inestable y los agentes advierten síntomas de deambulación vacilante o, en fin, de incordinación habla el Manual y de capacidad de expresión embrollada hablan los policías.

Recordemos que en el caso presente, se ha declarado probado que el imputado se negó a realizar la prueba de alcoholemia. En relación el tipo de desobediencia castigado en el artículo 383 del Código Penal , nos encontramos con que, en el presente caso, existió una colisión con obstáculo fijo, chocó contra un vehículo aparcado. El apelante dice que no se negó a someterse a las pruebas de detección alcohólica, cogiendo incluso la boquilla con sus manos y soplando varias veces cuatro o cinco. Respecto de los casos en que la negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia por parte de los conductores requeridos al efecto por los agentes de la autoridad, rebasan el ámbito del Derecho administrativo, para alcanzar el propio de la infracción penal, la conocida STS de 9 de diciembre de 1999 recoge una serie de criterios orientativos: La negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 383 del Código Penal , y dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: a) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 383 del Código Penal y b) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa ( arts. 65.5.2 b ) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial ).

TERCERO: Pues bien, en el caso presente nos encontraríamos ante un supuesto en el que tras el impacto con un objeto fijo, el conductor daba fuerte olor a alcohol y se negó a someterse a la prueba de detección alcohólica. La testifical llevada a cabo en el juicio oral acredita la realización de un requerimiento expreso y directo del agente de la autoridad hecho personalmente al conductor, así como la negativa del mismo y el apercibimiento de que su persistencia en la negativa puede tener las consecuencias penales previstas en el Código Penal, sin que las alegaciones de la defensa puedan sustituir el criterio objetivo del Juez de instancia, ni la credibilidad concedida a las mismas. Al afirmar que no había bebido alcohol y que nunca se negó a realizar las posteriores pruebas de alcoholemia, simplemente se pretende establecer una "versión" de los hechos propia del apelante (lógica y legítimamente interesada), tanto del delito de desobediencia como también del delito contra la seguridad de tráfico, que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha llevado a cabo el juzgador de instancia, y por otra parte, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el TC como por el TS para fundamentar una Sentencia condenatoria en los términos senalados ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y lícita, y suficiente, o "mínimamente suficiente" ( Sentencias del TS de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y que ésta ha sido válidamente incorporada al proceso acreditando, más allá de cualquier duda razonable, que los hechos ocurrieron como se declara en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y que la no realización de la acción exigida por la ley penal teniendo capacidad para desplegar el comportamiento impuesto, constituye la realización del tipo objetivo de la infracción penal disenada en el artículo 383 del Código Penal . El motivo no puede alcanzar éxito.

CUARTO: El tercer motivo se razona manteniendo que como existe acuerdo en que se sopló una primera vez con resultado de 0 alcohol, según el acusado y con resultado de 1,34 mg/l según los agentes (pues este aparato de muestreo no expide ticket), se convendrá, viene a decir la apelante, que como la segunda prueba "no se realiza a los efectos de comprobar la falta administrativa o delito, sino para una mayor garantía y a efectos de contraste, es decir, como una salvaguarda de los derechos del sometido a ella, para garantizar que la prueba que se le practicó en primer lugar, no fue debido a circunstancias extranas ajenas a su persona", concluye "quien renuncia a su derecho a contrastar habrá de pasar, en todo caso, por los resultados negativos del primer examen". Se acepte la versión del acusado -primera prueba 0 alcohol- o la de los agentes -primer prueba 1,34 mg/l-, como no se tiene obligación legal de realizar la segunda prueba, no se darían los requisitos de la desobediencia del 383, ni los de la conducción bajo los efectos del alcohol del 379.2. Este es el razonamiento que se contiene en el escrito de recurso de apelación. A la Sala no se le escapa que la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica puede realizarse de una manera expresa, mediante la manifestación clara y terminante del sujeto requerido, o bien de otra tácita -como ha entendido el Juez a quo que ha ocurrido en este caso-, simulando querer hacer la prueba medidora mediante la actividad personal del soplado en la válvula del aparato, que debe hacerse con una cierta intensidad, cuando en realidad no se quiere, por lo que basta con no impulsar el aire expirado con la fuerza necesaria para poner en marcha y efectividad el análisis debido. Desde luego, esta segunda modalidad es de más difícil percepción, pues hay que inferirla de las circunstancias concomitantes, singularmente del estado psicofísico del requerido. En el caso que analizamos, no se logró que el aparato medidor realizase su función por falta de intensidad en la expiración a pesar de los intentos. El Juzgador de la primera instancia se decanta por estimar negativa tácita al sometimiento a la prueba y así lo razona en su resolución recurrida, apoyándose en la declaración de los agentes.

QUINTO: Pero, además de lo anterior, plantea la recurrente una cuestión de mayor calado, como el hecho de que no existe delito porque el acusado, habiéndose sometido a la primera prueba de muestreo no tiene obligación de someterse a la prueba de contraste. En apoyo de tal afirmación cita el artículo 23.1 del Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del Texto Articulado de la Ley Sobre Trafico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/90, de 2 de marzo, según el cual: "Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente" , pero cuando se dice que "quien renuncia a su derecho a contrastar habrá de pasar en todo caso por los resultados del primer examen", se viene a considera que la segunda prueba de contraste es voluntaria y queda a merced del interesado su práctica. Nada más lejos de la realidad, pues según la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2002 "este delito se comete con la mera negativa a someterse a una segunda medición, pues de no entenderlo así, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, ello , implicaría un fraude legal por cuanto dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo, podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal", por lo que la negativa implícita a someterse a la segunda prueba de medición, cuando, como en el caso que nos ocupa la primera ha dado un resultado superior al permitido reglamentariamente es constitutiva de delito, sin que, por último, sea dable al interesado optar, elegir el contraste, no desear soplar, sino un análisis de sangre, lo cual, en su caso, habría procedido si con las dos pruebas, no con una, con el consabido intervalo de diez minutos, hubiere dado positivo el acusado, lo que no posibilitó al realizar el soplado sin suficiente fuerza o intensidad, o lo que es lo mismo, al negarse a ello. El motivo, también debe decaer.

SEXTO: Como cuarto y último motivo, se alega la VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. Al castigar, a la vez, por ambos delitos, el de desobediencia del 383 y el de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del 379.2. Pues bien, la aplicación conjunta ya se ha establecido jurisprudencialmente y así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 8 de marzo de 2011 indica claramente: "Y, también debe ser asimismo desestimado el tercer motivo de recurso, mas sugerido que invocado por el apelante, sobre que la condena por los tipos de los artículos 379.2 y 383 del Código Penal no es compatible con el Principio Non Bis In Idem, atendido que es parecer de esta Sala, siguiendo el criterio establecido por La Junta de Magistrados de La Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 4 de febrero de 2011, que los delitos contra la seguridad vial de los artículos 379.2 y 383 del Código Penal están en relación de concurso real. La dualidad de sanción penal que ha recibido la conducta del acusado (como autor de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal y de un delito por la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia del artículo 383 ) no infringe el principio "non bis in idem", puesto que las conductas típicas no son las mismas y se producen en momentos temporales diferentes, aunque sucesivos, estando ambas infracciones en relación de concurso real de delitos. En efecto, aunque, tras la reforma operada en el Código Penal de 1995 por la Ley Orgánica 15/2007 (que modifica la rúbrica del Capítulo IBV, del Título XVII, del Libro II , pasando a denominarse "De los delitos contra la seguridad vial", y da nueva redacción al artículo 379 del Código Penal y al artículo 385, tipificando en éste la conducta que, en la legislación anterior, aparecía descrita en el artículo 380, precepto que a su vez se remitía al artículo 556, que sanciona el delito de desobediencia a la autoridad), se puede afirmar que, tanto en el delito sancionado en el artículo 379.2 del Código Penal como en el castigado por el artículo 383, el bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico, dada la ubicación sistemática de ambos preceptos, sin embargo, estamos ante dos conductas típicas distintas (una, conducir un vehículo a motor bajo los efectos del alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y, la otra, la negativa al sometimiento a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las sustancias prohibidas indicadas) lo cual justifica que sean objeto de sanción penal diferenciada, sin que, por otra parte, pueda obviarse que a través del segundo de los delitos también se protege (tal y como declaró el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia no 161/1997, de 2 de octubre , a propósito del antiguo artículo 380 del Código Penal ) la dignidad y las condiciones en el ejercicio de la legítima función pública, también llamado principio de autoridad. Por último, hemos de senalar que el Tribunal Constitucional, tanto en la sentencia anteriormente referida (no 161/1997 ), como en las sentencias no 234/1997, de 18 de diciembre , y 1/2009, de 12 de enero , ha declarado que la condena por los delitos del artículo 379 y 380 del Código Penal no infringe el principio non bis in idem". En definitiva, el motivo y con él, el recurso todo, no puede prosperar.

SÉPTIMO: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de Arrecife con sede en Puerto del Rosario de fecha 28 de diciembre de 2011 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.