Sentencia Penal Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 364/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 364/2012 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCIÓN SÉPTIMA .

SENTENCIA Nº 190/2011.

Rollo de Apelación nº 364/2012 .

Procedimiento Abreviado nº 1/2009.

Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 29 de marzo de 2012.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Gumersindo , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- La Iltma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 10 de noviembre de 2010 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gumersindo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa, ya referidos, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y doce meses de multa con cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas procesales, y a indemnizar a la empresa "Zamarrilla Inversiones, S.L" en la cantidad de dos mil quinientos sesenta y un euros (2.561,90€), por las cantidades que dejó de percibir.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"PRIMERO: Entre el mes de marzo de 1999 y junio de 2000 el acusado Gumersindo trabajaba para la entidad "Dielectroframe, S.L. siendo uno de sus cometidos llevar a repostar a la estación de servicio "El Roció", sita en la Calle Batan de Coria del Rió y explotada por la entidad mercantil "Zamarrilla S.L" los vehículos propiedad de aquella, con matricula SE- 4849-CS, B-9970-PC, SE9552-BF y el grupo electrógeno remolcable SE-07045-R.

Para el pago del combustible repostado, Dielectroframe SL y Zamarrilla S.L habían establecido un sistema, según el cual, una persona autorizada por Dielectroframe Sl para repostar firmara un ticket de consumo con constancia de fecha y hora de la compra, matricula del vehículo repostado, litros suministrados y firma el trabajador autorizado, para que posteriormente se emitieran las oportunas facturas para su pago .

Entre el mes de marzo y el mes de junio del año 2009, el acusado Gumersindo , actuando en connivencia con uno o varios de los empleados de la estación de servicio de referencia, sin poder concretar con cual o cuales de ellos, firmo tickets por valores superiores a los efectivamente repostados o correspondientes al consumo de combustible pagado en efectivo por otros clientes de la estación de servicio referenciada, pasándoselos al cobro a la entidad Dielectrofame y apropiándose del cobro indebido de dichas cantidades, hasta un total de 2.561,09 €, cantidad que en el momento actual la entidad Dielectroframe SL adeuda a Zamarrilla Sl.

SEGUNDO: El acusado, Gumersindo es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.".

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gumersindo , acusado. Trasladada copia del escrito de recurso a la otra parte personada, el Ministerio Fiscal, formuló alegaciones interesando la desestimación del recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 25 de enero de 2012, acordándose devolver la causa a su procedencia para la subsanación de defectos en la tramitación del recurso. Finalmente, cumplimentado lo anterior y dada cuenta al ponente el día 17 de febrero pasado, se deliberó el día 26 del mes en curso.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada, si bien se añade el siguiente apartado:

Único .- A las fechas de los hechos el sr. Gumersindo era adicto al consumo de drogas, entre ellas la cocaína y la heroína, lo que afecta levemente a sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

Primero .- Apela la sentencia del Juzgado de lo Penal la defensa del acusado -D. Gumersindo - para que le sean aplicadas "la atenuante analógica de drogadicción" del artículo 21.6 en relación con el 21.2 del Código Penal y "la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas durante el proceso ( art. 21.6 del Código Penal )", ambas en referencia a las redacciones de los preceptos vigentes a la fecha de comisión de los hechos y de su enjuiciamiento

Segundo .- Delimitado el objeto de debate de aquella manera por el recurso, y teniendo en cuenta el acta del juicio (no se llegó a grabar videográficamente) y lo actuado en la causa, aquél debe ser estimado en el sentido de apreciarse las dos atenauntes si bien en los términos que a continuación se expondrán:

1) en cuanto a la la atenuante de grave drogadicción, la propia juzgadora reconoce en el primer párrafo del Fundamento tercero de su sentencia que "Es cierto que la toxicomanía del acusado Gumersindo en el momento de los hechos, ha sido alegada por su defensa y también acreditada por los informes médicos aportados en el acto de la vista y por las declaraciones del testigo Anton , gerente de la empresa Dielectroframe, quien manifestó haber acompañado personalmente al hospital a dicho acusado con ocasión de alguna de sus crisis". Si rechazó la atenuante fue por considerar que "la aceptación de tal condición de toxicómano en la persona de Gumersindo , no implica de forma necesaria que actuara sin comprender la ilicitud de su comportamiento cada vez que se presentó en la Estación de Servicio "El Rocío" para repostar vehículos sin autorización o para firmar tikets por encima de lo efectivamente repostado, ni que se encontrara en cada una de esas ocasiones bajo los efectos de intoxicación o de abstinencia de dichas sustancias (heroína, cocaína, cannávicos - sic-) o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia de las mismas, por lo que no cabe la aplicación de las circunstancias eximentes del artículo 20, 1 y 2 ni de las atenuantes del artículo 21, 2 y 7 del Código Penal ".

Mas es el caso que el artículo 21.2 del Código Penal , único invocado -con relación al apartado 6 del dicho precepto- por la defensa del apelante en sus conclusiones definitivas, alude solamente a la exigencia "de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior", que incluyen las "drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos". La exigencia de falta de comprensión de la ilicitud del comportamiento o de actuar bajo los efectos del consumo de drogas o de su carencia correspondería para el supuesto, que no es el caso, de invocación de eximente completa o incompleta.

Así las cosas, vistas las propias apreciaciones de la juzgadora y el examen de la documentación aportada a la causa, se comprueba que el sr. Gumersindo en el año 1993 comenzó una serie de tratamientos de deshabituación de sus adicciones a ese tipo de drogas (cocaína y heroína, aparte cannabis) con "inestabilidad en los logros alcanzados", con ninclusión en el año 1999 en un programa de tratamiento con metadona que fracasó con "pérdida de control y perseverancia de las conductas adictivas ... a lo alrgo del año 2000".

Por ello, ocurridos los hechos objeto de condena precisamente entre los meses de marzo de 1999 a junio de 2000 es procedente estimar esta primera atenuante.

2) aun reclamada en la primera instancia, la sentencia no da respuesta a la atenuante de dilaciones idnebidas (hoy con redacción propia en el actual apartado 6 del artículo 21 del Código Penal ) invocada en las conclusiones definitivas de la defensa del sr. Gumersindo , la que, no obstante, solicita que esta Audiencia se pronuncie sobre ella.

En honor a la verdad tampoco el recurso es muy explícito en orden a la consideración de las paralizaciones de la causa que estima injustificadas, limitándose su argumentación a destcar el tiempo transcurido hasta el enjuiciamiento.

Ciertamente es llamativo que, cometido el delito en las indicadas fechas (finalizó la conducta continuada en junio del año 2000) el juicio no se celebrase, por unas y otras razones, hasta el día 27 de octubre de 2010.

Es verdad que se detectan paralizaciones sin causa. Por ejemplo, de marzo a juliod e 2002; de enero de 2005 a octubre de 2005. Pero entre las razones del retraso también está la complejidad de la causa por los varos imputados y la prolongación de la actividad delictiva. Incluso, ciertos comportamientos de los propios acusados: por ejemplo, el primer señalamiento se suspendió por estar las partes tarmitando una posible conformidad.

Por ello, esta atenuante se estima solo como ordinaria.

Tercero .- La apreciación de ambas atenuantes conlleva una reducción de pena, que no concreta el recurso. Reducción que, conforme al artículo 66.1.2ª del Código Penal , este tribunal estima razonable determinar en la rebaja en un solo grado de las penas típicas.

No se discute la califiación de los hechos como "un delito continuado de apropiación indebida del articulo 250 (sic) del CP , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación con el 390.1,1 º y 2º del CP y un delito continuado de estafa del articulo 248.1 del CP , con aplicación de lo dispuesto en los artículos 74 y 77 del mismo cuerpo legal " (primer Fudnamento de la sentencia).

Tampoco se discute que para la aplicación de los artículos 74 y 77 se entendiese como delito más grave la falsedad (lo que se estima correcto al apreciarse el tipo básico de la apropiación indebida: segundo párrafo del Fundamento tercero de la sentencia) y que se optase por la estimación sucesiva (dos ocasiones) de la mitad superior de la pena de ese delito más grave (la sentencia no explica la determinación de la pena pero no muestra haber optado por la pena suprior en rgado en su mitad inferior: artículo 74).

Así, siendo la pena típica del artículo 392 del Código Penal las de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, la mitad superior de su mitad superior estaría compuesta por la pena de prisión de 2 años, 4 meses y 15 días a 3 años y la pena de multa de 10 meses y 16 días a 12 meses.

Sobre esas penas hay que aplicar la rebaja en un grado por concurrencia de dos atenuantes, de modo que, en función de las circunstancias concurrentes, se estima oportuno imponer las de prisión 1 año y 6 meses y multa de 8 meses con la misma cuota diaria de 5 euros.

Cuarto .- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Gumersindo .

Revocamos parcialmente la sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2010 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, en el sentido de, apreciando en el condenado la atenuante analógica de drogadicción y la de dilaciones indebidas, imponer las penas siguientes: prisión un año y seis meses y multa de ocho meses con la misma cuota diaria de 5 euros.

Declaramos de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.