Sentencia Penal Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 335/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

ROLLO DE SALA: RP_335/12

PA: 34/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 de Madrid

SENTENCIA Nº 190/13

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a trece de marzo de dos mil trece.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 34/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido de oficio por delitos de injurias y calumnias, contra los acusados Mario , Adelaida , Aurora , y contra 'RADIO POPULAR, S.A.', 'CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS' (C.O.P.E.), como responsable civil subsidiaria, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de la acusación particular ejercida por Don Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid el día 28 de febrero de 2012. Han sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante, representado por el Procurador de los Tribunales don Emilio Martínez Benítez y defendido por el Letrado don Adolfo Barreda Salamanca, y como apelados, el Ministerio Fiscal, y las representaciones procesales de los acusados y entidad responsable civil subsidiaria.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen:"El acusado Mario , mayor de edad sin antecedentes penales, es director del programa de radio 'La Mañana' y la acusada Adelaida , mayor de edad y sin antecedentes penales, es directora del programa 'La Tarde con Cristina', ambos en la cadena 'RADIO POPULAR, S.A.', 'CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS', siendo la acusada Aurora , mayor de edad y sin antecedentes penales, contertulia de este último programa.

El día 11 de marzo de 2005, el Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid informó a la opinión pública sobre una denuncia anónima en la que se acusaba a Don Carlos , coordinador del servicio de urgencias del hospital Severo Ochoa de Leganés (Madrid) de autorizar durante cuatro años homicidios de pacientes mediante sedaciones con la finalidad de acortar su estancia del mismo.

Como consecuente de dicha información, en mayo de 2005 la Consejería de Sanidad de la CAM presentó denuncia que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Leganés (Madrid) y que dio lugar a que el día 20 de julio 2007 se dictase auto de sobreseimiento provisional.

Recurrido el citado auto en apelación, la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el día 21 de enero de 2008 auto confirmando el sobreseimiento si bien introduciendo ciertas afirmaciones que desvirtuaban el contenido de aquél. Los acusados, en los programas citados, criticaron ambas resoluciones judiciales y vertieron opiniones personales en el ámbito de la libertad de expresión e información. Concretamente, Mario el día 29 de enero de 2008 en el programa 'LA MAÑANA' expuso juicios descalificando la actuación personal y profesional del Dr. Carlos . El día 28 de enero 2008, Adelaida e Aurora cuestionaron, en el programa 'LA TARDE CON CRISTINA', la actitud profesional del mismo.".

Y cuyo FALLO dice:"Que debo absolver y absuelvoa los acusados Mario y Adelaida , de dos delitos continuados de injurias de los artículos 208 , 209 , 211 y 212 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal , y de dos delitos continuados de calumnias de los artículos 205 y 206 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal , por los que han venido siendo acusados.

Que debo absolver y absuelvoa la acusada Aurora de un delito de injurias de los artículos 208 , 209 , 211 y 212 del Código Penal , y de un delito de calumnias de los artículos 205 y 206 del Código Penal , por los que ha venido siendo acusada.

Las costas procesales se declaran de oficio."

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Don Carlos se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando: 1º) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 120.3 de la Constitución (en adelante, CE), que establece la exigencia de motivar las sentencias, el art. 24.1 del mismo texto constitucional, que reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, así como el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, L.E.Cr.), en relación con el art. 238.3º de la LOPJ .

En virtud de lo cual solicita la nulidad de la sentencia recurrida y la devolución de las actuaciones al momento anterior a su dictado, a fin de que se complemente el Apartado de la misma relativo a los Hechos Probados mediante la inclusión en él de la transcripción literal de las expresiones y manifestaciones que fueron reconocidos como tales por propios acusados, contenidas en el escrito de conclusiones de la acusación particular.

2º) Subsidiariamente solicita la condena de los acusados en los términos que quedaron establecidos en el escrito de conclusiones definitivas de dicha acusación particular. Partiendo de los hechos declarados probados en la instancia, considera que se ha cometido un error en la valoración jurídica realizada de los mismos, que debió ser acorde con la emitida por dicha acusación en el escrito de conclusiones definitivas. Por lo que solicita la estimación del motivo de recurso y la revocación de la resolución recurrida, a efectos de que se condene a los acusados por delitos de injurias y calumnias, objeto de acusación.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de los acusados y la entidad responsable civil subsidiaria, se presentaron escritos de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de la acusación particular ejercida por Don Carlos impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid, en la que se absuelve a Mario y a Adelaida , de dos delitos continuados de injurias y calumnias, previstos y penados, respectivamente, en los arts. 208 , 209 , 211 y 212 , y 205 y 206, del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal . Y a Aurora de un delito de injurias y de un delito de calumnia. Delitos por los que el recurrente formuló la correspondiente acusación.

Desarrolla el primer motivo de recurso al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , al estimar que la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 120.3 CE , la exigencia de motivar las sentencias, el art. 24.1 CE , el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, y el art. 142 de la L.E.Cr ., en relación con el art. 238.3º de la LOPJ .

En virtud, de lo cual, solicita la nulidad de la sentencia recurrida y la devolución de las actuaciones al momento anterior a su dictado, a fin de que se complemente el Apartado de la misma relativo a los Hechos Probados mediante la inclusión en él de la transcripción literal de las expresiones y manifestaciones que fueron reconocidas como tales por los propios acusados, contenidas en el escrito de conclusiones de la acusación particular.

Los motivos del recurso, sin embargo, deben ser desestimados.

-- Respecto de la cuestión relativa a la motivación de la sentencias absolutoria procede reiterar la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 1513/2005 de 13 de diciembre que refiere 'En una reiterada jurisprudencia hemos declarado el contenido y alcance del deber de motivación de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdiccionales penales (...). Tan sólo recordar los hitos que entendemos fundamentales. La motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal Superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano afectado por la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio tribunal podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal ( STS 1658/99 de 15 de noviembre ).

En esta exigencia -continua la mencionada sentencia- hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la prueba.

De otra parte, su exigencia será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo.

En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia '.

- Y respecto de la solicitud de nulidad de una sentencia absolutoria cabe, a su vez, reiterar la STS nº 1232/2004, de 27 de octubre , al reseñar, que 'Desde una perspectiva meramente procedimental, podría argüirse que no existe doble enjuiciamiento de los hechos en aquellos supuestos, como aquí acontece, en los que el juicio ha sido declarado nulo en virtud de la revisión acordada por el Tribunal encargado de la revisión. La repetición del juicio supone, dada la nulidad declarada, el único juicio de los hechos imputados, pues el celebrado es inexistente. Ahora bien, señalado lo anterior, es preciso convenir que la repetición de la celebración del juicio oral por sí misma supone un mal a la persona sujeta al procedimiento penal, pues será sometida en dos ocasiones al juicio público de su conducta.

En reiterados precedentes jurisprudenciales ( SSTS 3.11.98 , 3.5.99 , 5.5.97 , 25.11.2003 , 30.5.2003 ) hemos empleado la expresión 'pena de banquillo' para expresar el contenido aflictivo del enjuiciamiento. Esa aflicción es proporcionada a las exigencias del proceso justo, pudiendo cuestionarse, como hace el recurrente, cuando la nulidad del enjuiciamiento determina su repetición, precisamente cuando ha sido absuelto.

Es por ello que a la hora de declarar la nulidad de un juicio previamente celebrado, la jurisprudencia ha exigido valorar la entidad de la nulidad que se insta desde la proporcionalidad, requiriendo efectiva indefensión en los quebrantamientos de forma, o activando principios como el de conservación de actos procesales, etc. .

Ese examen desde la proporcionalidad nos obliga a distinguir distintas situaciones ante las alegaciones de nulidad que se plantean. Cuando son interpuestas por la defensa de un condenado en la instancia, ha de valorarse que la queja se enmarca en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, el contenido esencial del derecho a un proceso justo en el ejercicio del ius puniendi del Estado frente al ciudadano.

Situación distinta a las alegaciones de nulidad formalizadas por las acusaciones frente a una sentencia absolutoria, en las que debe ponderarse, en los términos antes señalados de proporcionalidad, la efectiva vulneración de la norma de procedimiento y la producción de indefensión a la acusación.

A su vez, en estos supuestos ha de diferenciarse entre las pretensiones de nulidad instadas por una acusación particular y las instadas por la acusación pública, pues no ha de olvidarse que en estos supuestos el proceso penal que se pretende anular, es el propio Estado, a través de uno de sus órganos, quien ha producido la vulneración en un proceso y que es el ciudadano quien lo soporta. Estas circunstancias obligan, cuando menos, a una interpretación restrictiva de las causas de nulidad invocadas por la acusación, pública o privada, frente a sentencias absolutorias'.

- Aplicado al supuesto examinado, la acusación pública no solo no ha recurrido las absoluciones acordadas en la sentencia dictada en la instancia sino que impugna el recurso e interesa la confirmación de la misma, por entender que las alegaciones de la parte recurrente tanto fácticas como jurídicas, resultan infundadas. Ello, al sostener, que como ya exponía el Ministerio Fiscal en su Escrito de Conclusiones Absolutorias, elevadas a definitivas en el acto de Juicio Oral, y antes en el informe sobre la solicitud de sobreseimiento provisional de la causa, con el que coincide la juzgadora a quo, las manifestaciones vertidas por los querellados de las que la acusación pública quiere extraer la responsabilidad penal, han de adscribirse al ámbito de la libertad de opinión, expresión del derecho a opinar libremente, y de la libertad de expresión, atendidos los límites previstos por la jurisprudencia, y las circunstancias en las que se expresaron aquellas, como opinión de las posiciones ideológicas enfrentadas sobre la cuestión debatida.

Y recurrida la sentencia absolutoria por la acusación particular, insta la nulidad de la misma basada en la infracción de los arts. 120.3 CE y 142 de la L.E.Cr., en relación con el 24.1 CE , al no haberse reflejado en los hechos declarados probados los que ha relatado en el escrito de acusación. Y es que la sentencia no los ha relatado al haber asumido los de la calificación del Ministerio Fiscal, que resultaban sustanciales para permitir sustentar la resolución absolutoria dictada en la instancia.

Pero aunque no haya reflejado en el apartado correspondiente de la sentencia, la relación fáctica del escrito de acusación vertido por la representación de don Carlos , sí los ha entendido plenamente acreditados y los ha tomado como base de análisis de la cuestión jurídica sobre la que se ha centrado la sentencia. Y ello ha sido así al no haber sido rebatidos tales hechos por las partes; que han centrado su debate en si los mismos reúnen los presupuestos necesarios para ser subsumibles en los delitos de calumnias e injurias imputados.

Sin que la omisión referida haya causado infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular, y aún menos le haya ocasionado indefensión ( art.24.1 CE ). Por lo expuesto, y porque ésta ha relacionado la transcripción literal de las expresiones y manifestaciones que fueron reconocidas como tales por los propios acusados, en el segundo motivo del recurso, para contra-argumentar la motivación vertida por la jueza a quo sobre la calificación jurídica de tales hechos. Habiendo motivado la sentencia pormenorizadamente la valoración que ha alcanzado tanto sobre tales los hechos como sobre las circunstancias de todo orden en las que quedaron enmarcados los mismos, si bien alcanzando una conclusión con la que discrepa el recurrente.

Por todo lo cual, procede concluir, que ninguna duda cabe de que la sentencia absolutoria dictada en la instancia no ha incidido en motivo de nulidad, al no haber infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ni menos aun ha causado indefensión alguna. Por lo que al no resultar vulnerado ningún derecho ni garantía constitucional, procede desestimar la solicitud de que se declare la nulidad de la sentencia formulada como primer motivo del recurso.

SEGUNDO .- Subsidiariamente, la acusación particular solicita la condena de los acusados en los términos que quedaron establecidos en el escrito de conclusiones definitivas de dicha acusación particular.

Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, considera que se ha cometido un error en la valoración jurídica realizada de los mismos, que debió ser acorde con la emitida por dicha acusación en el escrito de conclusiones definitivas; dejando escrito cuáles fueron las frases y expresiones que se imputaban a los tres acusados.

Tras, lo cual, entiende que los hechos cometidos por los referidos son constitutivos de los delitos de injurias y calumnias graves realizadas con publicidad. No lo entendió así, primeramente, el Juzgado Instructor y, en iguales términos, tampoco lo ha entendido el Juzgado de lo Penal, que lo han hecho sobre la base de la misma argumentación, la creencia en las justificaciones dadas por los acusados en que las frases y expresiones que emitieron en sus programas radiofónicos carecían de cualquier intención de agraviar, y habían sido hechas en el ejercicio de la libertad de expresión y de opinión, versando sobre un tema de actualidad, apoyadas en otras entrevistas, opiniones o informaciones preparadas por los equipos de documentación y, en definitiva, según su criterio, venían a ser expresión de su derecho a no coincidir con las opiniones del querellante.

La acusación particular resume las tres circunstancias que la sentencia impugnada ha tomado en consideración para sustentar que las manifestaciones y expresiones que realizaron los acusados fueron efectuadas en ejercicio de la libertad de expresión, que las manifestaciones se produjeron en el marco del 'caso Leganés', que ello provocó un debate encendido, de gran controversia entre los partidarios y detractores de la regulación de la eutanasia y, más en particular, el de la interpretación de la misma como una manifestación de la autonomía de la voluntad, en ámbitos no sólo académicos y científicos, sino también desde perspectivas literarias, artísticas y religiosas, éticas e ideológicas y que, asimismo, pertenece al elenco de asuntos tratados con asiduidad en los medios de comunicación, al que el había contribuido propio querellante Sr. Carlos con la publicación de su libro -aportado en las actuaciones -que, aun siendo posterior a los hechos enjuiciados, era fiel reflejo de los diferentes puntos de vista sobre la cuestión y de lo apasionado de ésta. Y, por último, la emisión el día anterior a dichos hechos enjuiciados, de la resolución judicial firme que puso fin al procedimiento penal iniciado en Leganés y que, según la sentencia, al ser un auto de sobreseimiento provisional no habría zanjado la cuestión jurídica de modo definitivo, sino provisionalmente, no produciendo, por tanto, el efecto de cosa juzgada puesto que podría llegar a ser revocado, por lo que no teniendo el carácter de la sentencia firme, el conocimiento que tenían los acusados de esta resolución al tiempo de los hechos, no sería lícito deducir lógicamente la conclusión de que se expresaban con conocimiento de que las imputaciones que decían eran falsas, puesto que esta resolución no afirma y niega los hechos objeto de las actuaciones ni contiene relato de hechos probados.

En base, a todo ello, la sentencia llega a la conclusión de que las opiniones o manifestación de los acusados no tienen relevancia penal pues debieran inscribirse en el ámbito de la libertad de opinión, ya que no otra cosa manifestaban.

- Frente a lo que sostiene la parte recurrente que no cabe duda de que las expresiones recogidas en el escrito de acusación no se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión contemplado en el artículo 20.1. a) de la CE , en la medida en que resultaban objetivamente innecesarias para la crítica que, según los acusados, pretendían efectuar. Crítica que esa parte acusadora no discute en cuanto al legítimo derecho de cualquier ciudadano puede realizar acerca de cualquier tema de actualidad, como se hizo en este caso al ser un tema controvertido y que acababa de ser objeto de análisis en vía judicial. Ahora bien, sostiene que una cosa es la crítica legítima y, a su través, a la discrepancia, y otra a realizarla sirviéndose de expresiones claramente vejatorias que exceden de la mera crítica hiriente, molesta o desabrida, máxime cuando es sabido que la constitución no reconoce un pretendido derecho insulto.

Tras resaltar la doctrina del Tribunal Constitucional, añade, que en el presente caso, resulta claro que los tres acusados, en sus respectivos programa radiofónicos, emitieron frases y expresiones que iban destinadas, no a criticar la labor profesional desarrollada por el Sr. Carlos , sino directamente a menoscabar la fama o reputación del mismo. De todo, lo cual, concluye que los acusados, mediante las frases y expresiones que utilizaron contra el Sr. Carlos en sus programas de radio, pretendieron y consiguieron convertir el insulto en opinión, hiriendo su dignidad hasta lo más íntimo, y con las mismas no sólo le injuriaron sino que, también le calumniaron, por lo que los hechos declarados probados en la resolución recurrida también son constitutivos del delito de calumnias graves hechas con publicidad, de los artículos 205 , 206 y 211 y 212 del Código Penal .

Añadiendo que, a la vista de lo declarado por los acusados en la instrucción, en coincidencia con lo dicho en el acto del juicio, parece evidente que sí concurre el presupuesto requerido 'temerario desprecio a la verdad' por cuanto ha quedado acreditado que los tres acusados, en su calidad de periodistas y tertuliana de temas de actualidad política, tenían el conocimiento suficiente para saber las consecuencias del auto de sobreseimiento y archivo dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Leganés y del posterior auto que, días antes había dictado la audiencia Provincial de Madrid, que confirmaba que los facultativos imputados, que coordinaba el Sr. Carlos , no habían cometido delito alguno, por más que se fuerce ahora la sentencia recurrida en que ese conocimiento no impedía la emisión de las opiniones dadas por ellos al ser un sobreseimiento provisional y no un sobreseimiento libre con efecto de cosa juzgada.

TERCERO .- Los motivos del recurso, sin embargo, no pueden ser estimados.

A pesar de que tales motivos se enuncien no como error en la valoración de la prueba practicada y obtenida mediante la inmediación, sino que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, reconocidos por los acusados en el acto de celebración del juicio, considera que se ha cometido error en la valoración jurídica realizada a los mismos.

Ninguna duda cabe de que dicha valoración se encuentra directamente concatenada con la prueba personal practicada en el acto de celebración del juicio, y con la apreciación de los elementos subjetivos del injusto que albergan un componente fáctico, que no se puede reevaluar en contra de los acusados por este Tribunal que no ha practicado la inmediación de las pruebas personales, para condenar a los absueltos en la primera instancia (entre otras la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España ).

Y es que ello no puede ser de otro modo -como este Tribunal ya ha dicho en otras ocasiones-, dada la naturaleza de las infracciones penales objeto de la presente causa. En efecto, tanto el delito de calumnias como el de injurias están recogidos en el título dedicado por el Código Penal a los delitos contra el honor. El honor, reconocido como derecho fundamental por el art. 18.1 de la CE , adquiere así tutela penal, está estrechamente ligado a la dignidad, que se reconoce en el art. 10.1 del mismo texto constitucional, y constituye expresión del reconocimiento del valor que se atribuye genéricamente al ser humano, pero significa también la representación que, de las cualidades que adornan a una persona concreta, tiene esta de sí misma y de ella el resto de sus semejantes.

Así entendido, el honor puede lesionarse mediante la calumnia, definida en el art. 205 del Código Penal , la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, o mediante las injurias, esto es, según el art. 208 del texto punitivo, mediante acciones o expresiones que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Pero, en ambos casos, el propósito de atentar contra el honor del sujeto pasivo debe estar presente, y así lo ha venido requiriendo la doctrina del Tribunal Supremo en una jurisprudencia cuya unanimidad hace ociosa cualquier cita. La tarea básica del juzgador consiste en determinar, conforme a ello, frente a expresiones que objetivamente supongan la imputación de hechos o supuestos fácticos no verdaderos, es decir falsos, existe o no el ánimo tendencial caracterizado por la intención difamatoria del agente, que es el elemento culpabilístico que da vida a la infracción penal. En otro caso toda denuncia realizada con error, daría lugar a una infracción penal. El dolo difamatorio específico ha de reducirse a través de los datos o de las circunstancias de todo tipo que rodean la conducta enjuiciada, que servirán para conformar un juicio de valor respecto de lo que está escondido en lo más profundo del pensamiento humano.

- Pues bien, la sentencia impugnada resuelve que los hechos objeto de las actuaciones no son constitutivos del delito de calumnias ni del delito de injurias, al excluir la intencionalidad de los acusadosy llegar a la consideración de que las manifestaciones y expresiones que realizaron lo fueron el ejercicio de la libertad de expresión, de acuerdo con las circunstancias externas a los hechos y a las personas implicadas en ellos, que el propio recurrente ha resaltado en la formulación de dicho recurso, extrayéndolas extractadas del FJ Tercero con el fin de rebatirlas.

- Independientemente de que en un ámbito de valoración tan circunstancial como en el que nos encontramos el derecho penal pone en evidencia su naturaleza subsidiaria y residual -que ha venido implícitamente a valorar la juzgadora a quo, al llegar a conclusión de que las opiniones o manifestación de los acusados no tienen relevancia penal-, por lo que impone el principio de intervención mínima, como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de la norma penal correspondiente ( STS. de 4 de abril de 1990 , que cita, a su vez, las de 7.3 . y 30.5 88 y 10.6.89 ); principio conforme al cual sólo debe recurrirse al Derecho penal en los casos en los que el mismo sea absolutamente necesario para la protección de los bienes jurídicos frente a los ataques más intensos de los que pueden ser objeto, lo que comporta, además, que las normas penales se encuadren dentro del ordenamiento jurídico conforme a un sistema debidamente coordinado en el que las sanciones penales representen el último e inevitable recurso a que acude el Estado.

- En cualquier caso se debe tener presente, como se ha dicho antes, que el motivo del recurso no puede prosperar de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Como exponente de dicha doctrina, podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2012, en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo concluye que, aunque se dan los elementos objetivos del delito de insolvencia punible por el que la Audiencia Provincial había absuelto en primera instancia, y que incluso mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmaren la sentencia de casación, debido a los requisitos procesales que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa(lo que es también aplicable al recurso de apelación).

De entre los razonamientos que fundamentan tal conclusión, podemos destacar los siguientes:

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos -refiere el TS- en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre , y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH , en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , que la sentencia del Tribunal Supremo -que venimos citando -considera relevante porque relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos.

También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

- Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, la STS de 19 de julio de 2012 , advierte, en primer lugar, que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de L.E.Cr . (no modificada con motivo de la reforma de la L.E.Cr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la L.E.Cr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos de facto un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la L.E.Cr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

En cualquier caso -concluye la mencionada sentencia- que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

Lo que resulta también aplicable respecto al recurso de apelación.

Por todo, lo cual, procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la sentencia absolutoria impugnada.

CUARTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.