Sentencia Penal Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 5/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00190/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección nº 002

Rollo: 0000005 /2013

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCION N. 1 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003863 /2009

SENTENCIA Nº 190/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO AMPARO LOMO DEL OLMO==========================================================

En OURENSE, a veintidós de Mayo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000005/2012, procedente de DILIGENCIAS PRIVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3863/2009, DEL JDO. DE INSTRUCCION Nº 1 DE OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRAFICO DE DROGAS, contra Francisca DNI NUM000 , natural de Ourense, nacida el día NUM001 /1977, hija de Juan Pedro y María, representada por el Procurador JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA y defendida por el Letrado D. ALFONSO GRANDE PEREZ; Pedro Antonio DNI NUM002 , natural de Ourense, nacido el día NUM003 /1968, hijo de Manuel y Benita, representado por el procurador JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA y defendido por el Letrado D. ALFONSO GRANDEZ PEREZ; Eugenio DNI NUM004 , natural de Lobios-Ourense, nacido el día NUM005 /1979, hijo de Tomás y de Rosa, representado por la Procuradora MARTA TRILLO GONZALEZ y defendido por el Letrado D. RICARDO JOSE ORBAN MORENO; Casilda DNI NUM006 , natural de Rebordechao-Ourense, nacida el día NUM007 /1970, hija de Enrique y de Manuela, representada por la Procuradora ANA MARIA LOPEZ CALVETE y defendida por el Letrado D. JUAN SALGADO REQUEJO, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª AMPARO LOMO DEL OLMO .

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRAFICO DE DROGASy practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 8 y 9 de mayo de 2013, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- En el acto de juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por sustancias estupefacientes que causan grave daño del Art. 368 párrafo primero inciso primero y Art. 369 apt 1.3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerándose responsables, en concepto de autores del delito reseñado en el apt a los procesados Francisca , Pedro Antonio , Eugenio y Casilda , solicitando se le impusiera la pena para cada uno de ellos de 6 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; multa de 8.000 euros. Y Œ de las costas procesales para cada uno de ellos.

Comiso de la sustancia, estupefaciente intervenida, dinero y útiles utilizados por los acusados para pesar y envasar la Cocaína, debiendo procederse a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

TERCERO.-Por las defensas de los acusados, Francisca , Pedro Antonio y Casilda en igual trámite elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución.

Por la defensa de Eugenio , en igual trámite modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, en el sentido que consta en el escrito presentado al efecto y que obra unido al Acta de Juicio Oral. Considerando a su defendido responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo o subsidiariamente, y para el caso de considerarlo responsable del apartado 1.3º del artículo 369 en su modalidad analógica del artículo 21.7 y su relación con el artículo 65 apartado 3º del CP .

Procede asimismo apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , toda vez que para un enjuiciamiento de tan escasa complejidad como el que nos ocupa, habiéndose incoado el procedimiento en julio de 2009, se ha tardado más de tres años en conferir traslado del escrito de acusación, dándose además la particularidad que todas las inhibiciones fueron rechazadas (f 42, 43, 49, 50, 128, 129, 130, 152, 153, 154), y que la causa estuvo parada diez meses sin causa alguna desde la diligencia de cotejo de intervención telefónica de diciembre de 2010 (f. 245) hasta la declaración testifical de María Dolores en Octubre de 2011 (f 269), y la prueba testifical propuesta por esta representación mediante escrito de Octubre de 2011 (f277) fue indebidamente inadmitida (f 278) y fue preciso la interposición de un recurso de reforma (f. 289) y posterior de apelación (f.313) con adhesión del M. Fiscal (f. 294, 339) finalmente estimado por Auto de 29 de Junio de 2012 (f 345, 346) con la consiguiente demora innecesaria del procedimiento.

Concurre la circunstancia eximente de drogadicción del artículo 20.2 en su modalidad de incompleta del artículo 21.1, subsidiaria atenuante de grave adicción del 21.2 en su modalidad principal o subsidiaria analógica del 21.7 del Código Penal .

Concurre la circunstancia atenuadora especifica del artículo 376 en su modalidad analógica del 21.7, o subsidiariamente la genérica de confesión prevista al artículo 21.4 en su modalidad principal o subsidiaria analógica del 21.7 del CP , y en cualquier de dichos casos en su modalidad muy cualificada del artículo 66.1 , 2ª del mismo texto legal .

Solicitando se le impusiera la pena de 1 año de prisión, multa de 2.000 euros y accesorias.

ÚNICO.- Se declaran probados los siguientes hechos: El día 29 de junio de 2009, sobre las 22,00 horas, agentes de la Policía Nacional que se encontraban realizando un dispositivo de vigilancia sobre el bar 'El Cafetal', procedieron a la detención del acusado, Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que intervinieron dos envoltorios plásticos conteniendo uno de ellos 17 envoltorios con 7,07 gramos de cocaína con una pureza del 51,85% y el otro 10 envoltorios con 9,623 gramos de la misma sustancia, con una pureza del 47,65%, así como 300 euros. Así mismo, y tras efectuar con su consentimiento un registro en el establecimiento de su propiedad 'Orenluz', hallaron una bolsa plástica con 32,858 gramos de cocaína con una pureza del 49,07%, un teléfono móvil, recortes plásticos, bolsas preparadas para introducir la sustancia estupefaciente, tijeras y una báscula de precisión. El valor de la sustancia referida es de 4.141,44 euros.

El acusado es consumidor de larga evolución de sustancias estupefacientes.

No ha resultado acreditado que el acusado se hubiera concertado previamente con la también acusada, Casilda , mayor de edad y sin antecedentes penales, para vender cocaína a través de los establecimientos 'la Colmena' y 'El Cafetal'. Tampoco que en este último se vendieran sustancias estupefacientes por parte de dicha acusada así como por los también acusados Pedro Antonio Y Francisca , mayores de edad y sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el primer párrafo son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Dicha figura delictiva, consistente en la conducta de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas precisa la concurrencia de los requisitos traducidos en: a) un elemento del tipo objetivo, traducido en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte o tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias de las recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

De la prueba practicada en el acto de plenario, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la Lecr , resulta debidamente acreditada la concurrencia de tales elementos en lo que respecta a la actuación del acusado Eugenio .

Así, y al margen de que resulta asumida por la defensa su participación en el delito ya referido, debe tenerse en consideración que la cantidad de sustancia aprehendida, así como la tenencia de útiles expresamente destinados a la manipulación y distribución de dosis, revelan que aquella estaba preordenada al tráfico.

No cabe, sin embargo, la apreciación del subtipo agravado prevenido en el artículo 369, apartado 1.3 del Código Penal , por el que formula acusación el Ministerio Público, habida cuenta que, como se analizará en el fundamento siguiente, no ha resultado acreditado que la sustancia intervenida estuviera destinada al tráfico en establecimiento público.

SEGUNDO.-En efecto, y atendiendo a la prueba practicada en las actuaciones, no ha resultado evidenciada la participación del resto de los acusados en el delito contra la salud pública que se les imputaba.

Así, debe significarse que, en acreditación de tal extremo, únicamente cuenta la Sala con la declaración del coacusado, quien, desde su detención y a lo largo de todo el procedimiento ha sostenido que la sustancia intervenida pertenecía a Pedro Antonio , quien, conjuntamente con las otras dos acusadas, la vendía en el bar 'El cafetal'.

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: 'cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar 'mínimamente corroboradas' por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa 'corroboración mínima por ser esta una noción 'que no es posible definir con carácter general', por lo que ha de dejarse en manos de 'la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' ( STS 65/03 de 7.4 , FJ. 5).

En nuestro caso, no existen esas mínimas corroboraciones periféricas, debiendo discreparse del Ministerio Fiscal en lo que hace a la valoración de las escuchas telefónicas obrantes en la causa y reproducidas parcialmente en el acto de plenario, así como del resultado de las testificales practicadas en los agentes de la Policía Nacional que efectuaron diferentes vigilancias en las inmediaciones del referido establecimiento.

En lo que hace a las primeras, no cabe deducir de las mismas la existencia de operación alguna relacionada con el tráfico de sustancias tóxicas, y es que, pese al lenguaje encriptado que en estos supuestos se utiliza, no se advierte en las audiciones efectuadas que lo que se dice en las mismas no se refiera a cuestión distinta. Así, destacar en las alusiones relativas a un reparto de efectivo entre el acusado Eugenio y la acusada Casilda , que consta acreditado que en concepto de instalación de una máquina recreativa en el bar que ambos explotaban les fue abonada por la empresa la suma de 3.00 euros, suma coincidente con la cifra a la que se alude en la conversación- 1.500 euros para cada uno-; así mismo, y en la conversación referida al cambio de monedas, no se infiere cosa distinta, debiendo atenderse al contexto en el que nos encontramos; del mismo modo, no cabe inferir cuestión distinta en una conversación referida a un 'edredón' que los coacusados Eugenio y Francisca señalan haber encargado para su hija recién nacida. En idéntico sentido, cabe señalar la conversación referida a Eugenio 'El Catalán', cliente habitual del establecimiento.

La testifical aludida tampoco permite inferir la participación de los acusados, debiendo destacarse en primer término el resultado de la practicada en el inspector con el número de carnet profesional NUM008 que señaló cómo de las escuchas no pudo llegarse a ninguna conclusión en punto a la persona que pudiera adquirir sustancias tóxicas, tampoco la existencia de acto alguno de tráfico en el establecimiento.

El resultado de las vigilancias resulta del mismo modo insuficiente a los efectos señalados. Y así, la única que podría resultar determinante, verificada el mismo día de la detención, únicamente evidencia la entrada en el local del acusado Pedro Antonio horas antes de producirse la detención de Eugenio , y una supuesta entrega de un paquete que el primero sacó del maletero de su vehículo.

Ello debe llevar al dictado de pronunciamiento absolutorio en favor de dichos acusados.

TERCERO.-Es responsable en concepto de autor del referido delito el acusado, Eugenio , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran

CUARTO.-Concurren en la ejecución del referido delito las circunstancias atenuantes de drogadicción del artículo 21.2 así como la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo Cuerpo Legal.

En lo que respecta a la primera, y atendidas las peticiones de la defensa, no es de apreciar la misma como eximente. Ello al no resultar acreditado por medio probatorio alguno que el consumo de sustancias tóxicas haya limitado, hasta el punto de anularlas, las capacidades intelectivas y volitivas del acusado.

En lo que hace a la apreciación de tal circunstancia, como atenuante, extremo solicitado con carácter subsidiario por la defensa del acusado, debe recordarse que como señala reiterada Jurisprudencia, recogida entre otras, en las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Del informe médico forense, así como de la pericial practicada a instancias de la defensa, resulta que el acusado es consumidor de sustancias de larga evolución, y que el delito cometido parece estar relacionado con la necesidad de consumo; el resultado de los análisis efectuados -recogido en el informe ya citado- revelan, así mismo, esa situación de toxicomanía, razón por la que cabe la apreciación de la circunstancia con el carácter ya referido.

En lo que respecta a la segunda de las circunstancias mencionadas, señala, entre otras, la STS de fecha 25 de abril de 2008 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial.

También ha venido a señalar el alto Tribunal que no se puede considerar la dilación indebida sobre la base global del procedimiento, sino a partir de periodos concretos de inactividad imputable a los órganos judiciales que conviertan la demora en injustificable.

En nuestro caso, se estima que concurren los presupuestos necesarios para apreciar dicha atenuante, habida cuenta de que, no revistiendo la causa especial complejidad, no resulta justificable la demora en más de tres años en llegar a la fase de enjuiciamiento, existiendo además un periodo de paralización no atribuible a la dificultad de la instrucción.

No cabe, sin embargo, apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa contemplada en el artículo 376 del Código Penal , ni de la de confesión interesada subsidiariamente por la defensa.

Al respecto, debe recordarse, como señala la STS de 27 de julio de 2011 , y las que en ella se mencionan ( SSTS 624/2002 , 10 - 4 ; 70/2003, de 23-1 ; 405/2010, de 29-4 ; y 385/2011, de 5-5 ), que la Jurisprudencia tiene establecido que el artículo 376 del Código Penal contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27-4 ; 734/2000, de 27-4 ; 1444/2000, de 25-9 ; y 1047/2001, de 30-5 ) para que sea posible que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con estas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

En cuanto a la aplicación por analogía de la atenuante genérica del art 21.4ª CP en relación con el art 21.7ª C, la doctrina del Tribunal Supremo ha mostrado una línea restrictiva en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria de confesión del art 21.4ª CP . Sin embargo, es cierto que en alguna ocasión se ha admitido ( STS 10.3.2004 EDJ2004/12809), como circunstancia analógica de confesión, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 683/2007, de 17 de julio EDJ 2007/104567 y la 537/2008, de 12 de septiembre EDJ 2008/173126). Pero en estos casos se ha precisado que, para que se estime una atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de relevancia a efectos de la investigación de los hechos. En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 632/2011, de 28 de junio de 2011 (EDJ2011/155261).

Ninguno de os antedichos presupuestos concurre en el caso sometido a enjuiciamiento; así, ni existió por parte del acusado el abandono voluntario de la actividad delictiva, habida cuenta que el reconocimiento de las misma se efectúa una vez que resulta sorprendido, ni su colaboración tuvo relevancia alguna a efectos de la investigación. Ello, sin perjuicio de tener en cuenta su actitud en la individualización de la pena.

Atendiendo a tales consideraciones, y concurriendo dos circunstancias atenuantes, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , se impondrá la pena inferior en grado, fijándose en dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 4.141,44 euros.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal , responderá el acusado ya mencionado del pago de las costas causadas.

Se declaran de oficio las relativas a los acusados absueltos, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Lecr .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamosal acusado, Eugenio , como autor responsable de un delito contra la salud pública,con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción así como la de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.141,44 euros.

Se decreta el comiso de la sustancia, así como el dinero y útiles intervenidos.

Con declaración de oficio de las costas causadas, absolvemos libremente a los acusados, Casilda , Pedro Antonio Y Francisca de los hechos que se les imputaban, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con respecto a los mismos.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.