Sentencia Penal Nº 190/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 108/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 108/14

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 108/14

SENTENCIA núm. 190/14

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO.

DON MARIO MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, 6 de junio de 2014

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ, Dña. GEMMA ROBLES MORATO y Don MARIO MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el presente rollo número 108/14 en trámite de apelación contra la sentencia número 81/2014 dictada el día 11 de marzo de 2014, en el procedimiento abreviado número 381/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida condena a Carmelo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habituada y como autor de un delito continuado de receptación.

En la misma sentencia se condena a Hermenegildo como responsable en concepto de autor de un delito de uso de documento de identidad falso.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la Procuradora Venturina Cuco Josa actuando en nombre y representación de Hermenegildo y por el Procurador José Luis Marí Abellán actuando en nombre y representación de Carmelo . Producida la admisión de ambos recursos por entenderse interpuestos en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone la Procuradora Venturina Cuco Josa actuando en nombre y representación de Hermenegildo , recurso de apelación fundamentado en: 1) falta de proporcionalidad en la imposición de la pena, atendiendo a la colaboración prestada y arrepentimiento debió imponerse la pena de prisión de 6 meses.

Solicitaba la estimación del recurso y la imposición de pena de prisión de 6 meses.

Frente a la sentencia de instancia interpone el Procurador José Luis Marí Abellán actuando en nombre y representación de Carmelo , recurso de apelación fundamentado en: 1) nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y a la asistencia letrada, artículo 24.2 CE ; 2) vulneración del derecho de secreto de comunicaciones, artículo 18.3 CE ; 3) vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, artículo 18.2 CE ; 4) vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 5) indebida aplicación del artículo 89 del CP .

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, debiendo declarar la nulidad de actuaciones y retraerlas al momento procesal oportuno, y en su defecto, dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO:Comenzando por el primero de los recursos, la única cuestión que se plantea refiere a la falta de proporcionalidad en la imposición de la pena, atendiendo a la colaboración prestada y arrepentimiento, interesando se imponga la pena de prisión de 6 meses.

En el fundamento decimotercero se establece para Hermenegildo la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 8 euros con aplicación del artículo 53 del CP . Asimismo expresa que conforme consta al folio 575 ( tomo III bis), también propuesto como prueba documental por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, y no impugnado, carece de residencia legal en España y tiene decretada su expulsión por resolución de la Delegación de Gobierno de Palma de Mallorca, por lo que, no constando arraigo del acusado en España ni medios de vida procede acordar la sustitución de la pena de prisión, en aplicación del artículo 89 del CP por su expulsión del territorio español con la prohibición de retornar a España durante 5 años.

La individualización de la pena es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena, primero, aplicando las modificaciones procedentes de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su ausencia, aplicando la regla primera del art. 66 del Código Penal , posibilidad de recorrer el ámbito de penalidad previsto para el tipo penal, posibilidad que puede ser ejercitada con expresión de la opción realizada por el tribunal, es decir, motivando su ejercicio.

En el caso presente no existe motivación alguna a la imposición de pena de prisión de 1 año, se trata de un delito previsto en el artículo 392.2 del CP castigado con pena de prisión de 6 meses a 1 año y pena de multa de 3 a 6 meses, tampoco se motiva la pena de multa ni la cuantía de la misma.

Atendiendo a esta falta de motivación y desconociendo las razones, circunstancias personales concretas del acusado o relacionadas con el delito en cuestión, que determinan la pena concreta impuesta, la Sala debe estimar el recurso e imponer la pena mínima, esto es prisión de 6 meses y pena de multa de 3 meses y con cuota diaria de 3 euros dado que la de 2 euros está reservada a supuestos de indigencia. El motivo, por tanto, debe ser estimado.

TERCERO: Pasando al segundo de los recurso, comenzaremos por la petición de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y a la asistencia letrada, artículo 24.2 CE .

Se vuelve a plantear en esta alzada la cuestión cuando en la causa no obra escrito alguno de renuncia a la defensa y representación del acusado, tanto es así que en el recurso no se indica el folio al que refiere dicho escrito, ni tampoco se presenta con el recurso fotocopia de dicho escrito. Es más cuando se le notifica el auto de apertura de juicio oral ratifica el nombramiento del letrado Gonzalo Márquez y la Procuradora que su abogado designe, folio 1568. Ya con anterioridad en diligencia de ordenación, al folio 1463, se le tiene personado con nuevo letrado y procurador. Ninguna renuncia consta unida a la causa, respecto de estos dos profesionales, por lo que no es cierto que haya permanecido 5 meses sin asistencia letrada. El motivo no puede prosperar como ya se indicaba en la sentencia recurrida donde de manera pormenorizada la juez de la instancia va indicando el iter procesal con indicación en cada momento del letrado que le asistía. Es ante el juzgado de lo penal cuando se presenta, folio 1601, escrito de 3 de diciembre de 2013 nueva personación con nuevo procurador y letrado y no con anterioridad. Dicho escrito viene acompañado por otro del acusado de 31 de octubre de 2013, que nunca se presentó al juzgado, renunciando al letrado y procurador que obran en autos y designando como letrado al Sr. Ordinas. Los cambios voluntarios de defensa y representación del acusado no pueden ser alegados como vulneración del principio de defensa. Se desconoce las razones por las que no se presentó escrito de defensa, pero en aquél momento contaba con abogado y procurador de designación propia y que no había renunciado a su cargo, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Vulneración del derecho de secreto de comunicaciones, artículo 18.3 CE .

Pretende el recurrente la nulidad de pleno derecho del auto de fecha 30 de mayo de 2012, folio 91 a 98 por entender que el mismo no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

En realidad bajo este argumento el recurrente lo que hace es una valoración de los indicios: 1) dice que no es cierto que las llaves de las motos se encontraran en una bolsa que se olvidaron al ser sorprendidos por los dueños, sino que estaban en el contacto de las motos y que si hubieran sido del acusado las hubiera usado para huir, desde luego este dato es totalmente intrascendente en tanto que se encontraran en uno o en otro lugar lo cierto es que los autores al ser descubiertos salieron huyendo a pie; 2) que la denunciante dijo que los autores no eran de nacionalidad marroquí, lo que descartaría la participación del apelante, no es cierto la denunciante dijo que era una persona de piel blanca por lo que pudo ver en el contorno de sus ojos, de unos 170 cms y complexión delgada, en ningún caso expresó que no fuera marroquí; 3) que en contra de lo que se indica en el oficio, ninguna de las dos motocicletas fue identificada como la también usada en el robo en grado de tentativa 1417/2012, también es incierto puesto que en estas diligencias el Sr. Arcadio describía a un hombre de unos 20 años de origen magrebí que había huido en una motocicleta y practicado reconocimiento fotográfico reconoció sin ningún género de dudas al Sr. Fidel y respecto de la motocicleta indicó que era gris de 125 cc y que contenía en la matricula los números NUM000 folios 79 a 81, 76, en cualquier caso el reconocimiento fotográfico ya es de por sí suficiente; 4) que el hecho de que el acusado fuera el titular de dichas motocicletas no era dato objetivo habilitante para acordar la intervención de su línea telefónica; 5) la finalidad era exclusivamente la localización del recurrente, finalidad que no justifica la intromisión al derecho del secreto de las comunicaciones.

Debe adelantarse que el motivo debe ser desestimado.

Planteada en los referidos términos y por los motivos expuestos la nulidad de la resolución judicial que acordó la intervención telefónica cuestionada, forzoso es situarse analíticamente en el momento inicial de las investigaciones al objeto de apreciar si en dicho contexto temporal la medida cuestionada fue legítimamente adoptada, es decir, debemos comprobar si el Juez de Instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado y si ello se desprende, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto. En esta tarea debemos considerar, como ineludible presupuesto, su proporcionalidad. Y para ello debemos comprobar si con la intervención acordada se persiguió un fin constitucionalmente lícito y capaz de justificarla, ponderando también si el sacrificio del derecho fundamental afectado -el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas- era realmente necesario para conseguir ese fin en función de los datos ofrecidos al examen de la propia Juez de instrucción; pero también, como acabamos de apuntar, deberemos comprobar, como establece la S TC 54/1996, si concurre la necesaria expresión o exteriorización por el órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la misma -las razones y la finalidad perseguida-

A estos efectos, resulta adecuada, por su claridad, actualidad y utilidad al caso, la referencia a la S TS 9/2010, de 22 de enero , que detalla los requisitos que, según doctrina de la propia Sala, han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas: 1) la exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; 2) la finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo; 3) la excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo; 4) la proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida; 5) la limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal; 6) la especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos; 7) la medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales; 8) la existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente; 9) la existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste; 10) que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte; 11) la exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

Pues bien, examinadas las actuaciones desde la perspectiva apuntada comprobamos que el Juez de Instrucción a quien se solicitó la autorización para la intervención telefónica pudo analizar de forma suficiente los datos fácticos presentados por los investigadores de la Guardia Civil habilitantes de la intervención inicial que se le solicitaba. De ello hay constancia suficiente en la resolución dictada al efecto. También constatamos que el fin invocado con la solicitud de intervención, 'la localización del autor para el total esclarecimiento de los hechos y conocer la verdadera implicación de lo investigado' ( recordar que se estaban investigando hasta 9 robos con fuerza en casa habitada), constituye per seun fin constitucionalmente legítimo a los efectos que tratamos. En el recuso se llega al absurdo de indica que la localización no es suficiente motivo para la ingerencia, cuando se conocía que las dos motocicletas encontradas en el exterior de la finca de la Sra. Marta pertenecían al recurrente, no había sido denunciada su desaparición, abandono o robo y el apelante había 'desaparecido del mapa', esto es, de los domicilios conocidos encontrados en las bases de datos que manejan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. ¿ Cuál era entonces, en opinión del recurrente, la ruta a seguir?, acaso ¿esperar a que hubiera más robos? o ¿buscarle sin ningún dato fehaciente u objetivo?. Además, constatamos también que la medida fue necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo, ya que la información ofrecida al Juzgado por la Guardia Civil contenía realmente datos objetivos de la investigación previamente iniciada que eran indicativos o sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, y que esos datos, además, permitían -por su calidad y seriedad- concebir sospechas razonables y fundadas de la implicación en aquélla del recurrente, del que se interesaba inicialmente la intervención de sus comunicaciones telefónicas, siendo razonable pensar -entonces- que no existían ya otros medios de averiguación capaces de permitir avanzar en la investigación. Específicamente sobre esta última cuestión, debe recordarse la posibilidad, reconocida por la jurisprudencia (S TS 22.01.10) de que sean precisamente las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente las que, a partir de la investigación policial previa, pongan en marcha el proceso judicial.

Indica que la propiedad de las motocicletas no es dato habilitante por sí solo, si bien no es un dato único sino que va unido a que las motocicletas no han sido denunciadas y a la desaparición del sospechoso de su domicilio, sabedor de que era bien sencillo averiguar que era el titular de las dos motocicletas, siendo cuanto menos llamativo que un propietario al que le desaparecen dos motocicletas no acuda a denunciar tales hechos.

En orden a concretar en mayor medida cuanto se acaba de indicar vemos que de la lectura del oficio que da inicio a esta causa en solicitud de la intervención del teléfono se constata la existencia de auténticos 'indicios' más allá de las meras sospechas y la posible participación del recurrente. Analicemos dichos indicios: 1) en el robo de Doña. Marta los autores al ser sorprendidos abandonaron los dos vehículos con los que se habían desplazado (dos motociletas); 2) las llaves fueron encontradas; 3) se indican una serie de diligencias abiertas en las que los bombines de las puertas se encontraban rotos en idéntica forma, en concreto 9 diligencias policiales abiertas; 4) el Sr. Carmelo ha sido identificado como autor de un robo con fuerza en grado de tentativa en las diligencias 1417-2012 (reconocimiento fotográfico); 5) un dato clave, el Sr. Carmelo no ha reclamado las dos motocicletas ni tampoco ha denunciado su desaparición o robo, tampoco ha sido encontrado en ninguno de los domicilios que constan en las bases de datos de la policía; 6) las motocicletas halladas en dicha finca fueron compradas por el recurrente

La solicitud de intervención telefónica fue resuelta por auto de 30 de mayo de 2012en el que se ponderaron los indicios con los que entonces se contaba resumidos anteriormente, la necesidad de la medida para el buen fin de la investigación y sobre todo que en el momento en que se encontraban era imprescindible puesto que no existía otra que pudiera no solo hacer avanzar la investigación sino permitir la localización del acusado que sabía a ciencia cierta que las motocicletas habían sido intervenidas y que se deduciría su implicación en el robo.

La medida cubre el estándar de motivación exigido por la jurisprudencia así: 1) existía ya una línea de investigación de la guardia civil iniciada en relación con el acusado; 2) la intervención no fue puramente prospectiva, sino basada en fuentes de investigación ya iniciadas y verificada a través de datos objetivos; 3) los hechos a los que refiere la investigación se refieren a un delito grave; 4) la intervención recayó sobre el usuario habitual de la línea; 5) no se pueda hablar solo de sospechas sino de verdaderos indicios que justifican la medida; 6) en el auto de 30 de mayo de 2012 se toma como base todos esos elementos ya destacados, la técnica empleada por el instructor en el auto cuya nulidad se pretende parte de los datos que se le ofrecen a través del propio oficio policial, que refiere datos obtenidos a través de una investigación anterior, resulta aceptada por conocida jurisprudencia (así S TS 13.05.09); 7) siendo regular en cuanto se deja constancia en el propio auto del número de teléfono sobre el que debe recaer la intervención, identidad de la persona a la que corresponde, la determinación del tiempo que debe durar la intervención y los periodos de dación de cuenta a la autoridad judicial, tal y como consta en la Parte Dispositiva del Auto en cuestión.El motivo por tanto debe ser desestimado.

QUINTO: Vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, artículo 18.2 CE .

Detrae esta vulneración de la anterior ya debatida que ya ha sido desestimada por lo que no es necesario mayor comentario.

SEXTO: Vulneración del principio de presunción de inocencia,vinculándola con la errónea valoración de la prueba que se atribuye al Juez de instancia, al estimar que: 1) que el acusado ha negado los hechos; 2) que sólo se cuenta con el testimonio del denunciante Don. Arcadio ; 3) que se omite lo que declaró dicho testigo en el acto de la vista y que la juez a quo lo que hace es reproducir lo que dijo en la denuncia; 4) el denunciante no le vio forzar la cerradura ni tampoco portar elementos necesarios para ello, los indicios son insuficientes; 5) respecto a la denuncia de Juan Alberto tampoco presenció los hechos; 6) se equivoca la juzgadora al indicar que el testigo Moises ratificó la declaración prestada ante la Guardia Civil y ante el juzgado instructor, y ello porque nunca declaró ante el juzgado instructor y porque en el juicio no ratificó lo dicho en Comisaría, lo único que declaró es que a unos 200 metros vio a unas personas en actitud extraña cerca de un coche y que reconoció en sede policial a una persona que vio el 18 de junio, dos día después del robo, y que esa persona no fue la que vio el día 16, entendía que estar a 200 metros no es indicio suficiente de nada; 7) por último, consideraba que el hecho de que aparecieran en su domicilio objetos que pertenecía a los denunciantes no es indicio alguno por sí solo de que fuera el autor.

El esencial motivo de discrepancia con la sentencia de instancia debe ser desestimado. La parte recurrente acude a la valoración parcial de la prueba practicada mediante el mecanismo de ir seleccionando uno a uno los elementos de prueba aportados a su instancia y sometidos al conocimiento del Juez de lo Penal para concluir ofreciendo su propia e interesada explicación de lo ocurrido. Tras una detenida lectura de la fundamentación cabe concluir que el Juez 'a quo' examina de forma motivada todos aquellos extremos derivados de la actividad probatoria de las partes para, ponderando los de cargo sobre la participación del apelante en los hechos, como los de descargo - la negación de los mismos por parte del acusado-, concluir que el acusado fue el autor material de los mismo. Es más tras el visionado del DVD cabe concluir que el letrado de la defensa solo destaca los elementos de la declaraciones que le interesan y oculta otros de singular relevancia.

Comenzando por la declaración del acusado, sólo contestó a las preguntas de su letrado en el ejercicio legítimo de su derecho a no declarar y las explicaciones dadas fueron incoherentes y faltas de fondo.

Por lo que se refiere a la declaración Don. Arcadio es incierto que la juez de la instancia se remita en su sentencia a lo declarado en instrucción, claramente el testigo relató lo que presenció y sobretodo que pudo, sin género de dudas, ver las facciones del acusado toda vez que llevaba un casco 'tipo calimero', lo reconoció fotográficamente ante la Guardia Civil y lo reconoció en el acto de la vista. Indicó que al mirar por el espejo retrovisor pudo determinar 3 números de la matrícula y que le llamaron de dependencias de la guardia civil para identificar la moto que llevaba el acusado lo que finalmente hizo.

Hace también el letrado su particular valoración de la prueba respecto de los otros dos testigos, es evidente que el testigo Juan Alberto no presenció los hechos, ninguno de los testigos pudo ver al acusado forzando una puerta, pero el primero lo que relata es la llamada del vecino y a su vez éste, Moises , a preguntas de su Señoría, se ratifica en lo declarado anteriormente. La juez de lo penal, siguiendo una simple fórmula, le pregunta sobre si se ratifica sobre lo declarado en instrucción y ante la Guardia Civil, sin comprobar si había declarado dos veces, y contesta afirmativamente pero se entiende bien a claras que se ratifica en lo que declaró en su día, es indiferente en este punto si no declaró ante el juez de instrucción porque lo que realmente sirve es su declaración en el plenario. Dicho esto, vuelve a relatar lo que presenció y de manera clara distingue dos días, el primero en el que detecta la presencia de un Wolksvagen Golf azul y de unas personas en actitud sospechosa puesto que estaban tapando la matrícula del coche y estaban en actitud de espera a unos 200 metros de la vivienda de Juan Alberto y el segundo día cuando ya conoce que se ha producido el robo y detecta la presencia de nuevo del mismo Wolswagen Golf y de un SEAT León, recoge las matrículas de ambos vehículos y reconoce a una de las personas, el acusado, porque le había visto el día de antes y porque es la persona que escala hacia la terraza. Se ha visionado el DVD y hasta en dos ocasiones el testigo indica que las personas del segundo día eran las mimas que el primero, en cualquier caso el reconocimiento fotográfico fue claro y rotundo realizado el día que le vio escalando hacia la terraza de la casa del vecino, la identificación fue plena.

Conoce la parte que recurre la doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia que se contiene, como perfecto ejemplo de otras muchas, en la STS 1312/2005 de 7 de noviembre , cuando informa que aquella se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas practicadas con validez y que puedan objetivamente reputarse como prueba de cargo y, por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración probatoria, es decir de la apreciación de la eficacia

El recurrente valora y analiza uno a uno cada uno de los indicios y dice que por sí solo, cada uno de ellos, no es suficiente, pero descarta hacer una valoración conjunta de todos ellos, todo ello sobre la base de que el recurrente, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, ha negado los hechos. Tampoco dio una explicación convincente a datos que son objetivos y que son rotundos en la condena, en concreto que: 1) las motocicletas de su propiedad, ¿por qué estaban allí y por qué no denunció?; 2) el reconocimiento fotográfico de uno de los denunciantes que también fue rotundo y sin género de dudas; 3) el reconocimiento fotográfico de uno de los testigos que vio al acusado escalar hacia la terraza de la vivienda de uno de los perjudicados; 4) el dato objetivo e incontestable de que se encontraron en su vivienda numerosos objetos procedentes de los robos; 5) la sola indicación por parte del apelante de no haber hecho uso del vehículo SEAT LEÓN no anula la convincente y creíble declaración del testigo Moises antes reseñada; 6) el Wolkswagen azul identificado por el testigo cuya matrícula recogió el 18 de julio y que también identificó dos días antes es de propiedad del acusado según su propia declaración en instrucción; 7) cuando es detenido, 21 de julio de 2012, el acusado conducía una motocicleta pero se dirigía hacia el SEAT León reseñado, del que llegó a extraer una bolsa en la que se encontraron herramientas adecuadas para la comisión de los delitos, ninguna explicación convincente se ha dado por parte del acusado salvo la negación de haber hecho uso del mismo, ni tan siquiera de haberlo visto cuando está demostrada la presencia del vehículo el día 18 de julio y el día de su detención.

Como ya se ha dicho no se pueden valorar los indicios de manera individualizada sino de manera conectada lo que determina la conclusión a la que llega la juez a quo que es coherente, lógica y no arbitraria, este cúmulo de elementos no acogen otra interpretación que la recogida en la sentencia. Nada más se puede añadir a la tarea que lleva a cabo la Juez de instancia, en adecuado uso de las facultades que le conceden tanto el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como el artículo 117 de la Constitución , razonando los vínculos existentes entre los distintos medios de prueba ofrecidos en el plenario, en condiciones de efectiva contradicción, para llegar, más allá de cualquier duda, a la conclusión de la autoría de los hechos, debiendo convenir con aquel en la concurrencia de abundante material probatorio de cargo que sustente el pronunciamiento condenatorio, con absoluto respeto del derecho a la presunción de inocencia constitucionalmente tutelado, decayendo el nuclear motivo de apelación esgrimido frente a la sentencia de instancia.

SÉPTIMO: Entiende el recurrente que no se puede apreciar continuidad delictiva respecto del delito de receptación, por considerar que no existe prueba sobre distintos actos de apoderamiento indicando que ni el gran número de efectos intervenidos, ni el alto valor económico de los mismos puede suponer continuidad delictiva.

En el plenario el acusado declaró, al respecto de los efectos encontrados en la entrada y registro cuya acta consta a los folios 335 y ss, que había venido un chico que se llama Jose Luis y que lo conoce por Aquilino que es un amigo suyo de hace mucho tiempo, que vino de Bélgica no recordando la fecha exacta, si bien precisó que era el primer día del Ramadán por lo tanto debió ser el día 20 de julio de 2012, partiendo claro está de la declaración del acusado, que le dejó una mochila y una maleta, que ya le llamaría y que cuando fue al aeropuerto a recoger a esta persona le detuvieron. Dijo que la maleta y la mochila se la había entregado esta persona el día de antes, de esta persona no se han aportado más datos, ni se ha solicitado la testifical por parte de la defensa a pesar de indicar que eran amigos desde hace años.

Partiendo de esta explicación la maleta le fue entregada el día 20 de julio de 2012 y fue detenido el día 21 de julio. En la entrada y registro se encuentran objetos de robos de diferentes fechas en concreto del 19 de julio de 2012 y dos robos de 20 de julio de 2012. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que en el acto del juicio indicó que no miró lo que había dentro de la maleta si bien los objetos se encontraron en una estantería, en el suelo, debajo de la cama, en el interior de un armario, en el interior de diversas bolsas, también se encontró dinero dentro de una maleta. Por tanto la disposición de lo hallado no cuadra con lo declarado en el juicio por el propio acusado, ni con su manifestación de no haber abierto la maleta y la bolsa entregada por el tal Jose Luis y desde luego hay otra serie de datos que no dejan dudas sobre la continuidad en el delito de receptación que son las conversaciones telefónicas, introducidas debidamente en el plenario, folios 344 y 347 y siguientes, de las que se desprende que el acusado se dedica a la adquisición y venta de objetos electrónicos enumerados algunos de ellos en la sentencia. Las conversaciones denotan negociaciones y regateos y no ha dado explicación alguna sobre sus medios de vida y las posibilidades de adquirir, por sus propios medios, dichos objetos que en algunos casos son de gran valor, y procedentes de diversos robos de ahí que deducir de todo lo anterior un solo acto de receptación es ilógico.

OCTAVO: Por último, se alega indebida aplicación del artículo 89 del CP .

Indica en su recurso que cuenta con permiso de residencia en vigor, si bien está en poder del Centro Penitenciario

En los hechos probados se recoge que el acusado es irregular y no tiene arraigo suficiente en territorio nacional y en el fundamento décimo tercero que las penas se sustituyen por expulsión del territorio español, al contar al folio 1344 de la causa, (tomo 6)( certificado de situación administrativa de Carmelo , no impugnado, en el que consta que carece de residencia legal en España y tiene acordada su expulsión por la Delegación de Gobierno de Palma, el certificado es de 4 de febrero de 2013.

En el recurso se expresa que como cuestión previa se solicitó que se requiriere al Centro Penitenciario para que presentase la tarjeta de residencia referida, la juez no resolvió nada al respecto, siendo que no se trata de una cuestión de previa sino de admisión de prueba, no hubo pronunciamiento al respecto y tampoco se realizó protesta alguna. Llama, no obstante, la atención que durante toda la instrucción y habiendo solicitado en numerosas ocasiones la libertad no se hubiere aportado dicho documento de tan fácil obtención y en cualquier caso lo que consta en autos es rotundo al folio 1344 un certificado de 4 de febrero de 2013, posterior al ingreso en prisión, de la situación administrativa irregular y de la existencia de un Decreto de Expulsión pendiente de ejecución, por lo que debe confirmarse la resolución en tanto que el simple hecho de tener familiares en Zaragoza no es arraigo suficiente atendiendo a la inexistencia de medios de vida y a las contradicciones que mantuvo en el juicio puesto que por un lado dijo que se había casado en Marruecos y por el otro en la causa consta que la coimputada Valentina era su compañera sentimental.

NOVENO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto porla Procuradora Venturina Cuco Josa actuando en nombre y representación de Hermenegildo SE REVOCA PARCIALMENTE LA SENTENCIA 81/2014 de fecha 11 de marzo de 2014 recaída en el procedimiento abreviado 381/13 dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Ibiza , en el sentido de condenar a Hermenegildo como autor de un delito de uso de documento de identidad falso, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses con una cuota diaria de 3 euros con aplicación del artículo 53 del CP , manteniendo el resto de pronunciamientos , con declaración de las costas de oficio.

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Luis Marí Abellán actuando en nombre y representación de Carmelo contra la mencionada sentencia cuyos pronunciamientos se confirman en su integridad respecto del mencionado acusado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, D. LUIS MÁRQUEZ DE PRADO MORAGUES, doy fe.-