Sentencia Penal Nº 190/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 78/2014 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
- - -
SECCIÓN TERCERA
APA 78/14
PA 257/13
JPenal nº 2
PA 38/12
JInstr nº 2
Massamagrell
SENTENCIA
Nº 190/2014
En la ciudad de Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán,
como Presidente, y doña Carmen Melero Villacañas Lagranja y doña Lucía Sanz Díaz, como Magistrados,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en el
procedimiento cuyos datos identificativos obran al margen.
Han intervenido en el recurso Silvia , como apelante, con la representación de la Procuradora doña
María del Mar Ruiz Romero y con la defensa del Letrado don Jorge Ortín Jover, y el Ministerio Fiscal, como
apelado, con la representación de doña Silvia Carcelén Corchero, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos
Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. La sentencia recurrida, número 510, de fecha 22 de noviembre de 2013, declaró probados los hechos siguientes: La acusada, Silvia , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, mientras convivía con sus hijos Desiderio , nacido el día NUM001 de 2003, y Felicisima , nacida el día NUM002 de 2007, ambos menores de edad, en la CALLE000 , NUM003 - NUM004 - NUM005 , en Puzol, ya que ostentaba la guardia y custodia de los mismos, conservando la patria potestad junto con el padre Pedro , realizaba sobre los mismos, durante el año 2011 y hasta 20 de febrero de 2012, con una frecuencia semanal, pero sin poder determinar si eran todos los días de cada semana, una serie de actos que provocaban en los menores temor y miedo. Así, frecuentemente les daba patadas y manotazos; les estiraba del pelo y les daba pellizcos; les decía exhibiéndose un cable o un mechero que los iba a levar a un centro de menores si contaban algo. En ocasiones, al pegar a los menores de la manera descrita la acusada cogía una zapatilla o un cinturón. También, para conseguir que se fuesen a dormir, les exhibía una cuchara que previamente había calentado. El día 20 de febrero de 2012, los agentes de la autoridad acudieron al Colegio Luis Vives, donde estudiaban los menores, avisados por la dirección del colegio quienes advirtieron en los menores alguna magulladura, quienes entregaron los menores a su padre, ya que éstos manifestaban tener miedo de y querer ir con su madre y querer ir con su padre.

Segundo. El fallo de la sentencia apelada dice: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Silvia como autora criminalmente responsable de un delito consumado de VIOLENCIA FÍSICA Y PSÍQUICA HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por TRES AÑOS, y la prohibición de a la acusada de aproximarse a Desiderio y Felicisima , a una distancia no inferior de 500 metros, de sus personas o lugar donde se encuentren, así como de comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de DOS AÑOS y SEIS MESES, mas las costas procesales. MANTENGASE la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Massamagrell en fecha de 21 de febrero de 2.012, en tanto se tramiten los eventuales recursos que pudieran interponerse frente a la presente resolución.

Tercero. Notificada dicha sentencia a las partes, por quien se ha indicado en el encabezamiento se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

Cuarto. Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, se formó el rollo de apelación correspondiente, señalándose a continuación para su enjuiciamiento.

Quinto. En la sustancia ción de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

II. Hechos probados No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, por las razones que a continuación se expresan.

Fundamentos

Primero. Sostiene la parte recurrente que cuando se recibió declaración al menor de edad, Desiderio , no se le hizo la advertencia, bien fuese a él mismo, bien fuese a su padre en su condición de representante legal del mismo, de que tenía el derecho a no declarar en contra de su madre, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y cita al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que el incumplimiento de esa advertencia determina la nulidad de tal declaración y la consiguiente imposibilidad de tomarla en consideración como prueba de cargo para fundamentar una sentencia condenatoria.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 160/2010, de 5 de marzo (recurso 2209/2009 ), con cita de la sentencia de 20 de febrero de 2008, también del mismo tribunal , en la que se declaró la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1 sin que fuera advertida de su derecho a no declarar, que la dispensa de declarar que concede dicho precepto procesal 'es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la 'notitia criminis', se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga. No obstante este criterio jurisprudencial predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.' Añade la mencionada sentencia que este planteamiento también se expresa, entre otras, en las sentencias de 28 de noviembre de 1996 , 18 de abril de 1997 , 17 de diciembre de 1997 y 26 de mayo de 1999 , que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1010/2012, de 21 de diciembre (recurso 10716/2012 ) argumenta afirmando que 'la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar.

Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.' Y añade, a modo de resumen, que 'la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim , y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase. En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art.

261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.' Por último, la citada sentencia 1010/2012, de 21 de diciembre , solo admite como excepción a la expuesta regla general de nulidad el hecho de que el declarante haya mostrado constantemente una inequívoca voluntad de declarar: 'No obstante lo anterior es importante citar la STC. 94/2010 de 15.11 que matiza la anterior doctrina en un caso en que la sentencia de apelación no tomó en cuenta el testimonio de la denunciante, cónyuge del acusado, porque no se le había informado de la dispensa del art. 416 LECrim , siendo aquella víctima de los hechos, destaca esta sentencia que: 'Aunque el Juez de lo Penal tampoco informó expresamente a ésta, víctima de los hechos objeto del proceso penal, de la dispensa de la obligación de declarar, la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo, en las concretas circunstancias que concurren en este caso, no puede sino razonablemente entenderse como reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado, finalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la dispensa del art. 416 LECrim . En efecto, siendo sin duda exigible y deseable que los órganos judiciales cumplan con las debidas formalidades con el mandato que les impone el art. 416 LECrim , lo que ciertamente, como la Audiencia Provincial viene a poner de manifiesto en su Sentencia, no ha acontecido en este caso, no puede sin embargo obviarse la continua y terminante actuación procesal de la recurrente en amparo, quien denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerció la acusación particular solicitando la imposición de graves penas contra él, así como, pese a la Sentencia condenatoria del Juzgado de Penal, interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido desestimadas sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas. Como el Ministerio Fiscal afirma, difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la opción que resulta del art. 416 LECrimcuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim . A la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal de la demandante de amparo, la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada su declaración testifical al no haberle informado el Juez de lo Penal de la dispensa de prestar declaración reconocida en el art. 416 LECrim resulta, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad, que ha menoscabado, el ius ut procedatur del que es titular la demandante de amparo, lo que al propio tiempo determina su falta de razonabilidad. En consecuencia, con base en las precedentes consideraciones, ha de estimarse que la Audiencia Provincial ha vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), en la medida en que ha tenido por no realizada como prueba testifical su declaración en el acto del juicio'. (FJ. 7).

De cuanto se acaba de exponer no es posible extraer otra conclusión que la recurrente tiene razón en la medida en que no se ha dado cumplimiento al deber impuesto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con respecto al hijo que declaró como principal testigo de la acusación. Durante el juicio se le dijo al testigo menor, tras preguntarle si quería responder, que debía decir la verdad a las preguntas que se le hiciesen. Pero no existe ninguna constancia de que en ese momento, y estando en presencia de su padre, en su condición de representante legal del menor, se le hiciese ver la posibilidad de que pudiese no contestar a lo que se le iba a preguntar. Lo mismo ocurrió en fase de instrucción (folio 38), no indicándole al testigo menor de edad, que podía decidir no contestar a las preguntas que se le hiciesen.

Esta omisión conlleva la nulidad de las declaraciones del menor, que han de considerarse como no hechas. En consecuencia, los testimonios de referencia que se apoyan en lo que diversos testigos manifestaron haber oído a dicho menor tampoco pueden ser tomados en consideración. Lo que conduce a la afirmación de que la prueba de cargo existente contra la acusada ha devenido inexistente o insuficiente, toda vez que no es posible fundamentarse en las manifestaciones de la hermana de dicho testigo, la cual tenía cinco años durante la instrucción de la causa y a la cual no se le recibió ninguna declaración ante presencia judicial y con carácter contradictorio, no constando más que los resultados del informe psicológico que fue realizado, pero que es insuficiente desde un punto de vista jurídico para sostener la condena que se pretende.

En consecuencia, faltando una prueba de cargo que sea suficiente para mantener la condena pretendida, no queda más remedio que dictar una sentencia revocatoria por la que se absuelve a la acusada, ahora recurrente, con declaración de oficio de las costas causadas en la primera instancia.

Segundo. No procede hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por Silvia .

Segundo. Revocar la sentencia apelada.

Tercero. Absolver a la acusada Silvia del delito de violencia física y psíquica habitual en el ámbito familiar por el que ha sido acusada, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra la misma y con declaración de oficio de las costas causadas en la primera instancia.

Tercero. No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Cuarto. Notificar esta sentencia a Pedro por ser persona interesada.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.