Sentencia Penal Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1658/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934475/4576 - 28035

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0030510

Procedimiento Abreviado 1658/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3623/2011

S E N T E N C I A Nº 190/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES.

D.PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS(Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 12 de Marzo de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1658/14, por sendos delitos de insolvencia punible y estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Segismundo , nacido el día NUM000 de 1952, natural de Bilbao y vecino de Getxo, hijo de Juan Francisco y de Clara , con instrucción, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Ortiz Cornago y defendido por la Letrado Dña. Marta Galbis Candelas, ejercitando la acusación particular la entidad WALTER PRICE CONSULT S.L., representada por el Procurador D. Marcos Calleja García y asistida del Letrado D. Enrique Molina Benito, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 10 de Marzo de 2015, siendo Ponente el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el art. 257.1.1º del Código Penal , del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y 16 meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del art. 53 del Código Penal de ocho meses de privación de libertad y abono de costas e indemnización a la entidad WALTER PRICE CONSULT S.L. en la suma de 212.055 euros y los gastos devengados por la devolución de los dos pagarés impagados.

SEGUNDO .- La acusación particular ejercitada por la entidad WALTER PRICE CONSULT S.L., en igual trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de: a) un delito de estafa, de los arts. 248.2 , 249 y 250.6 del Código Penal y b) de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el art. 257.1.1º del Código Penal , de los que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión y multa de catorce meses, con cuota diaria de 30 euros, por el delito de estafa, y 2 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, y catorce meses de multa, con una cuota diaria de 30 euros, por el delito de insolvencia punible, y abono de costas, con inclusión de las devengadas por dicha parte, e indemnización a la entidad WALTER PRICE CONSULT S.L. en la suma de 212.055 euros.

TERCERO .- La Defensa de Segismundo , solicitó ,en su escrito de calificación, elevado a definitivo, su libre absolución.

SE DECLARA PROBADO:Que el acusado Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad mercantil 'VSV CORPORATE FINANCE ADVISORS, S.L.', con domicilio en C/ Velázquez n° 10, piso 3° de Madrid, acordó, por contrato elevado a escritura pública en fecha 18 de febrero de 2009, con el representante legal de la empresa 'WALTER PRICE CONSULT, S.L', que para la financiación de la constitución de la empresa 'Lincoln International Spain, S.L.' ('LIS'), filial española del Grupo 'Lincoln International', compraria participaciones por valor de 200.000 euros, suma que le ingresaría en la cuenta corriente de 'VSV' en el Banco de Sabadell-Atlántico en la misma fecha de otorgamiento de la escritura pública. En fecha de 23-6-2009, 'WALTER PRICE CONSULT, S.L', por escritura pública, transmitió al inculpado las 200.000 participaciones sociales que aquella entidad poseía en 'VSV' por el precio de 221.000 euros, pactando como forma de pago que el acusado Segismundo entregaría a 'WALTER PRICE CONSULT, S.L' dos pagarés, por importe de 20.000 euros y 201.000 euros, con vencimientos respectivos, en fechas 30-11-2009 y 18-4-2010, que el acusado no pudo hacer efectivos en las fechas de vencimiento, motivo por el cual entre la empresa acreedora y el acusado como administrador único de 'VSV' acordaron, por escritura pública de fecha 31-3-2010, la modificación del plazo de pago de la deuda, la forma y los medios de pago, pactando que los 20.000 euros quedarían compensados con la deuda que en ese momento tenía 'WALTER PRICE CONSULT, S.L' con el inculpado y que la deuda restante, éste la abonaría el día 29 de Marzo de 2011, para lo cual, el acusado entregó a dicha entidad dos nuevos pagarés por importes cada uno de 106.027,50 euros, que no ha satisfecho.

Con posterioridad, el dia 30 de abril de 2010 ,el acusado elevó a escritura pública, en la Notaria sita en la C/ Serrano n° 58, piso 2°-A de Madrid, actuando como administrador único de la entidad mercantil 'VSV'. el contrato privado firmado ese mismo día, de la venta a Jacinto , legal representante de la entidad Lincoln International Spain, de las participaciones sociales n° 1 al 116.000 y 160.000 al 334.000, ambas inclusive, que VSV tenía en LINCONL, por el precio de 100.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- La acusación particular ejercitada por la entidad WALTER PRICE CONSULT S.L. imputa al acusado la comisión, en primer lugar, de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.2 , 249 y 250.6 del Código Penal , que fundamenta en que el citado, desde que dicha entidad le hizo entrega de la suma de 200.000 euros, por la adquisición de participaciones de la empresa VSV FINANCE CORPORATION S.L., propiedad mayoritaria del acusado, para la adquisición, por éste, de la participación mayoritaria en la entidad LINCOLN INTERNATIONAL SPAIN S.L., no tuvo intención alguna de reintegrar a WALTER PRICE la cantidad reseñada.

Los requisitos de la estafa son frecuentemente citados por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas STS. 1217/2004, de 2 de Noviembre y 1649/2006, de 12 Diciembre ), como los siguientes:

1) Un engaño procedente o concurrente, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del engaño falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. El engaño debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. Y se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) ,es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Por tanto el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno.

2º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estudios del tipo, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ., entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado y

5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

SEGUNDO .- Y en el caso presente, ni de la prueba practicada en el acto del juicio ni de la prueba documental existente en las actuaciones se ha acreditado la concurrencia de los requisitos enumerados que se consideran necesarios para la existencia del delito de estafa. En concreto, la acusación particular no ha justificado que en el ánimo del acusado estuviera presente no devolver el dinero que VSV había recibido como consecuencia de la emisión de 200.000 participaciones, para ampliación de capital, ni que la opción de recompra de las participaciones suscritas por la entidad WALTER PRICE tuviera tal finalidad, ni, en fin, que el acusado Juan Francisco hubiera ideado no abonar los pagarés que emitió tras acordarse una posterior transmisión de dichas participaciones por parte de dicha entidad a la del acusado, y, a tales efectos, resulta clarificador que el testigo Alejo , propietario de la entidad perjudicada, WALTER PRICE, manifestara en el plenario que la adquisición de las participaciones de la sociedad VSV, de la que era administrador el acusado, la llevó a cabo como inversión y que adquirió el 10% de la entidad VSV por el interés económico que le suscitaba LINCOLN, como Banco de inversiones americano, representado por el acusado, haciendo únicamente mención a que el citado no abonó los pagarés, pero no a una maniobra engañosa por su parte para inducirle a suscribir unas participaciones, y entregar a cambio una contraprestación económica, que, al pactarse posteriormente el reintegro de dichas participaciones al acusado, no pudo recuperar al no abonar el citado dos pagarés por el importe de las mismas.

En suma, solamente se ha acreditado en el caso la existencia del impago de una deuda, pero no la existencia de engaño previo, por lo que no puede entenderse cometido por el acusado Segismundo el delito de estafa que le era imputado por la acusación particular.

TERCERO .- Y en cuanto al delito de alzamiento de bienes por el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular pretenden también la condena del acusado, el tipo del art. 257.1° del Código Penal , dentro de las insolvencias punibles, castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. La jurisprudencia también se ha encargado de sistematizar, enumerar y definir los requisitos exigidos para la realidad de la figura penal en cuestión y así, por citar algunas, las SSTS de 18-06-02 y 27 Nov. 2001 especifican como tales: 1°) Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran líquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes. 2°) La intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo. 3°) Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Y, en el caso enjuiciado, no se reúnen los requisitos que configuran tal tipo delictivo, pues tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consignan como hechos que justificarían la existencia del delito en que el acusado, actuando como administrador único de la entidad mercantil VSV CORPORATE FINANCE ADVISORS, S.L., el dia 30 de abril de 2010 elevó a escritura pública el contrato privado firmado ese mismo día, con Jacinto , representante legal de la entidad Lincoln International Spain, S.L., de la venta de las participaciones sociales n° 1 al 116. 000 y 160.000 al 334.000, ambas inclusive, equivalente al 72,50 % del capital social de 'VSV', que esta entidad tenía en la empresa 'Lincoln International Spain', por el precio de 100.000 euros, por lo que tal operación entre dos personas jurídicas resulta ajena al patrimonio personal del acusado y, por ello no puede reputarse, como se hace por las acusaciones, que sean bienes privativos del acusado. Es decir, no se está en el supuesto de quien aporta bienes de su propiedad a una sociedad para sustraer los mismos a la acción ejecutiva directa de sus acreedores, impidiendo o dificultando con ello gravemente el cobro de sus créditos, debiendo reiterarse que el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes, lo que no acontece en el caso de autos, por ello, procede acordar también la libre absolución del acusado por el referido delito.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Segismundo del delito de insolvencia punible de que era acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por la entidad WALTER PRICE CONSULT S.L., así como de un delito de estafa que también le era imputado por dicha acusación particular, declarando de oficio las costas de este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.