Sentencia Penal Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 10701/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 10701-2014 (apelación sentencia P.A.) - 8 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 190/2015

Rollo 10701-2014-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 150-2010

Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Mª Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla a 21 de abril de 2015

Antecedentes

Primero : En fecha 18 de junio de 2013 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: 'El día 29 de julio de 2009, sobre las 23.30 horas, se produjo una discusión entre los acusados, Celestino y Cosme , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la causa a efectos de reincidencia, cuando se encontraban en el bar 'Gallego' sito en la Rivera del Guadalquivir de Camas. Cuando ambos salían del local, Celestino le dio una bofetada en la cara a Cosme y éste le propinó a aquel un empujón que le hizo caer al suelo.

Como consecuencia de ello, Cosme sufrió inflamación leve mandibular, que precisó para su curación una sola asistencia facultativa y tres días de curación de carácter no impeditivo para sus ocupaciones habituales. Celestino sufrió fractura clavicular derecha, precisando para su curación intervención quirúrgica y tratamiento medico posterior, tardando en curar 90 días, siendo tres de ellos de ingreso hospitalario y el resto de carácter impeditivo para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela perjuicio estético ligero por cicatriz de 10 centímetros en región clavicular derecha y material de osteosíntesis.'

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a Cosme como autor responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147 del cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena y a indemnizar a Celestino en la cantidad de 2.598 euros por las lesiones causadas, con imposición de las costas procesales causadas.

Debo condenar y condeno a Celestino como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del cp a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el pago de las costas procesales. Asimismo, deberá indemnizar a Cosme en la cantidad de 90 euros por las lesiones sufridas.'

Segundo: Contra esta resolución interpusieron recurso de apelación la representación jurídica del acusado D. Cosme por los motivos que expone su escrito de formalización; las demás partes han solicitado que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día 18 de diciembre de 2014, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, si bien añade 'el Juzgado de instrucción nº 8 remitió los autos a los Juzgados de lo Penal el 23 marzo de 2010; el 14 de enero de 2011 se señaló el juicio para el día 9 de febrero de 2011, si bien por razones no imputables al Sr. Cosme no se celebró hasta el día 17 de mayo de 2013; recurrida la sentencia el 17 de julio de 2013 , no se remitió a esta sección para resolver el recurso de apelación hasta el 18 de diciembre de 2014. SEACEPTAN LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero .- El recurso plantea la vulneración del principio de presunción de inocencia, así como la ausencia del elemento subjetivo del injusto al causar las lesiones al apelante.

De los partes e informes médicos se infiere que ambos acusados tras una pequeña discusión iniciada por D. Celestino que se encontraba ebrio en el interior del bar, ambos apelante y lesionado salieron del interior del bar infiriéndose las lesiones que constan en la sentencia recurrida. Del modo en el que se causaron recíprocamente esas lesiones se ignora, ya que ambos faltan a la verdad. D. Celestino mantiene en su declaración policial que ha ratificado en todo momento que el se limitó a dar una torta a D. Cosme correspondiendo este con puñetazos y patadas, causándole la lesión de fractura en clavícula derecha; mientras que D. Cosme asevera que el Sr. Celestino le agredió por la espalda y que se limitó a empujarle cayendo el suelo.

Ni las lesiones que presenta D, Cosme ni las que presenta D. Celestino avalan sus versiones, ya que D. Celestino tan solo presenta la fractura en la clavícula izquierda y ninguna otra lesión, por lo que no es posible que reiteradamente le agrediera D. Cosme como relata; mientras que D. Cosme presenta una contusión mandibular incompatible con una agresión por la espalda. En lo que ambos coinciden que mantuvieron una riña mutuamente aceptada con el resultado lesivo reciproco que señala la Señora médico forense.

Se discute en el recurso que la fractura en la clavícula derecha que padeció el apelado se causara en esa agresión. Para ello se aduce que días antes de estos hechos D. Celestino tuvo un accidente de moto y que la fractura puede traer su acusa en ese accidente.

Es cierto que a mediados de junio de 2008 D. Celestino sufrió un accidente de moto, pero a causa del mismo sufrió lesiones consistentes en fracturas de la clavícula izquierda en un accidente moto sufrido a mediados de junio de 2008, así como que padeció otro accidente el 5 de julio de 2008 en el que padeció fractura de los arcos costales séptimo, octavo y noveno del lado izquierdo (ver folios 77 a 80), como hace constar el médico forense al folio 87. Como se observa esas lesiones se localizan en el lateral izquierdo del cuerpo de D. Celestino mientras que las causadas por la agresión de D. Cosme se refieren a la clavícula derecha.

Que las lesiones en la clavícula derecha del apelado traen su causa en la pelea que mantuvo con el apelante igualmente se infiere de la inmediatez de la asistencia facultativa a esa pelea. Así es pacífico que la pelea tuvo lugar sobre las 23'30 horas del día 29 de julio de 2008 y que D. Celestino fue atendido de la fractura que presentaba en su clavícula derecha a las 00'35 horas del día 30 de julio de 2018, es decir una hora después de acontecer los hechos.

Por las razones expuestas, concluimos con la sentencia de la instancia que D. Cosme causó la fractura de clavícula en el desarrollo de la pelea mantenida por ambos.

Segundo .- En segundo lugar, alega el recurso la ausencia de dolo en la acción del Sr. Cosme . Estimamos con la razonada sentencia de la instancia que en la acción del apelante concurre dolo eventual.

Respecto al dolo sienta la sentencia del T.S. de 19 de marzo del presente año 2015:

'Con respecto al dolo y sus diferentes modalidades, tiene dicho esta Sala en reiteradas sentencias que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado lesivo.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos relevantes que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender y conocer que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se produzca, hipótesis que se muestra

sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014 , de 25- 11 ).

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico'), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5 ).'

Pues bien, en nuestro caso el apelante tuvo que representarse que con ese empujón que admite haber dado al apelado este caería al suelo, como así fue, con la posibilidad de fracturarse algún hueso como ocurrió, máxime si se tiene en cuenta que era consciente que el mismo estaba ebrio de suerte que tenía sus reflejos mermados para paliar la caída al suelo provocada por la acción violenta y consciente del apelante. Por las razones expuestas, estimamos que concurre el dolo eventual que predica la doctrina jurisprudencial expuesta más arriba. A mayor abundamiento la médico forense en el plenario describe la posibilidad de que una caída al suelo propinada por un golpe o un empujón cause lesiones como la fractura que nos ocupa.

En suma, los hechos son constitutivos de un delito de lesiones dolosas del artículo 147 del C.P : imputable al apelante D. Cosme .

Tercero. - Concurre en la comisión de los hechos la atenuante de dilaciones indebidas. Los hechos acontecieron el 28 de julio de 2008 y no se ha obtenido sentencia firme hasta el día de hoy 21 de abril de 2015, es decir casi siete años después.

La instrucción de la causa y su fase intermedia se finalizó el 23 marzo de 2010; el 14 de enero de 2011 se señaló el juicio para el día 9 de febrero de 2011, si bien por razones no imputables al Sr. Cosme no se celebró hasta el día 17 de mayo de 2013; recurrida la sentencia el 17 de julio de 2013 , no se remitió a esta sección para resolver el recurso de apelación hasta el 18 de diciembre de 2014. De lo expuesto, se infiere que ha habido dos paralizaciones que no son imputables al apelante, una de ellas casi duró tres años y la otra en la tramitación del recurso de apelación más de un año y cinco meses. Estas dilaciones inexcusables y de una gravedad acentuada solo pueden dar lugar a la aplicación de la atenuante indicada como muy cualificada, lo que implica degradar la pena en un grado, por lo que procede con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada imponer al apelante Don. Cosme la pena de tres meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo. Revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el único sentido de con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada imponer al apelante Don. Cosme la pena de tres meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.