Sentencia Penal Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 102/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00190/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269

Equipo/usuario: ICA

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2011 0029502

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000102 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000194 /2015

RECURRENTE: Luis Francisco , Benedicto , LARA INGENIERIA Y MONTAJES VETROTOOL

Procurador/a: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, JOSE MARIA DIAZ LOPEZ , JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado/a: NOELIA MEGIDO GONZALEZ, JULIO CESAR ANTOLIN MORAN , JULIO CESAR ANTOLIN MORAN

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a: ,

Abogado/a: ,

SENTENCIA Nº 190/2016

Presidente:.. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 194 de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobreDELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, que dio lugar alRollo de Apelación nº 102 de 2016de esta Sala, entre partes, comoapelantes: Luis Francisco ,representado por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco y defendido por la Letrada Dª. Noelia Megido González y Benedicto ; LARA INGENIERÍA Y MONTAJES Y VETROTOOL,representados por el Procurador D. José María Díaz López y defendidos por el Letrado D. Julio César de Antolín Morán, habiendo sido también parte elMINISTERIO FISCAL, yPonentelaIlma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 19 de octubre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Fallo: Que debo condenar y condeno a Luis Francisco y a Benedicto como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la hacienda pública, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de un año y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos mil setecientos euros (135 días de arresto sustitutorio caso de impago) resultante de multa de nueve meses con cuota día de diez euros, por el delito de falsedad; a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 947.589,14 euros (arresto sustitutorio de un día por cada 5.000 euros no abonados), pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años y seis meses, a cada uno, y al pago por mitad de las costas incluidas las de la Abogacía General del Estado.

Se declara la responsabilidad directa y solidaria de las sociedades 'Lara Ingenería y Montajes S.L ' y 'Vetro Tool S.A: ' respecto a las multas impuestas por el delito contra la hacienda pública.

Por vía de responsabilidad civil los condenados indemnizarán a la Agencia Estatal Tributaria en 473.794,57 euros más intereses de demora establecidos en la L.G.T., de forma conjunta y solidaria, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades Lara Ingeniería y Montajes S.L. y Vitro Tool S.A..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las respectivas representaciones procesales de Luis Francisco , Benedicto Y LARA INGENIERÍA Y MONTAJES VETROTOOL, dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró comoRollo de Apelación nº 102 de 2016, y tras la celebración de vista se pasó para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO. -Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de hechos probados, añadiendo como último párrafo el siguiente: 'desde el 16/09/2011 hasta el 11/09/2012 no consta que se practicase ninguna diligencia en la tramitación del procedimiento'.

Fundamentos

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO. - RECURSO DE Luis Francisco .

Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra apreciando la prescripción del delito; subsidiariamente a lo anterior, interesa la absolución de Luis Francisco y, subsidiariamente a lo anterior, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

I.-Aunque no hace ninguna petición al respecto, invoca la parte apelante vulneración del derecho de defensa por denegación de prueba, postulado que resulta inadmisible, pues no es coherente que quien alega indefensión no agote los medios de defensa que le brinda la ley y decline proponer la prueba -según ella indebidamente denegada- en esta segunda instancia, como permite el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

II.-En relación a la alegada prescripción, hemos de decir que ya se pronunció esta Sala en auto de fecha 09/10/2014 (folios 341 a 343), en el cual nos ratificamos y añadimos:

1.-Quees de aplicación la modificación sobre la prescripción introducida por L.O. 5/2010 en cuanto beneficie al reo.

2.-Quecon arreglo al artículo 131 del Código Penal , en cualquiera de las redacciones que ha tenido desde 1995 (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, L.O. 5/2010, de 22 de junio; y L.O. 1/2015, de 30 de marzo), el plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal es de cinco años (la pena máxima de prisión prevista para este tipo penal es de cinco años).

3.-Quela prescripción comienza a correr -'dies a quo'- el día en que se haya cometido la infracción punible ( artículo 132.2 del Código Penal ), y concretamente en el delito fiscal, en su modalidad de defraudar a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, el 'dies a quo' se produce el último día del plazo voluntario para presentar la liquidación del impuesto ( sentencia del T.S., Sala 2ª, 1590/2003 de 22 de abril de 2004 '... en cuanto a la determinación del 'dies a quo', como delito de omisión que es, cuyo núcleo se centra en la , la consumación se produce en el momento en que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago. De esta manera que, en los tributos con autoliquidación, no caben diferencias entre que el obligado haya declarado o no, pues, en todo caso, el "momento en el que se inicia la prescripción es el día en que concluye el periodo voluntario de declaración", STS 751/2003, de 28 de noviembre ...'). En el impuesto de sociedades la presentación de la declaración debe efectuarse dentro de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del periodo impositivo, por lo que cuando se trate de sujetos pasivos cuyo ejercicio económico coincida con el año natural, el plazo de presentación de declaraciones queda fijado en los veinticinco primeros días naturales del mes de julio (el dies 'a quo' para el impuesto correspondiente al ejercicio 2005 lo será el día 26 de julio de 2006). Así, pues, en este caso el dies 'a quo' lo es el 26 de julio de 2006 y el 'dies ad quem' el 26 de julio de 2011.

4.-Que, conforme a lo previsto en el artículo 132.2 del Código Penal , la prescripción se interrumpe en el momento en que se dicte una resolución judicial motivada (auto de admisión a trámite de la querella o denuncia, auto de intervención telefónica o registro domiciliario, mandamiento de detención, etc.) en la que se atribuya a un sospechoso presunta participación en el hecho delictivo que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento (la citada norma, tras la modificación introducida por L.O. 5/2010, de 22 de junio, prevé un plazo de suspensión., '.... la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de que la querella o denuncia').

Pues bien, repasando las actuaciones hemos podido comprobar:

a)Queel día 22 de marzo de 2011 (antes de que concluyera el plazo de prescripción), el Ministerio Fiscal presentó querella, que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Gijón, contra Luis Francisco Y Benedicto por delitos de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública (folios 5 a 11 de la causa).

b)Quedicha querella fue admitida y dio lugar a las Diligencias previas 1217/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Gijón, incoadas por auto de fecha 29 de marzo de 2011 (folios 22 y 23 de la causa), acto judicial con virtualidad interruptora que fue dictado antes de la conclusión del plazo de prescripción.

En la querella y en la documentación aportada con la misma se exponen unos hechos concretos y se identifica perfectamente a las personas que se imputan tales hechos (los querellados), por lo que la Juez de Instrucción, al admitir la querella motivadamente, por remisión a lo expuesto en la misma (.... se han recibido las actuaciones que precedente en virtud de querella. ... los hechos que resultan de las anteriores actuaciones presentan características que hacen presumir la existencia de DELITO DE FALSEDAD Y CONTRA LA HACIENDA PUBLICA....), está admitiendo la posible existencia de delito y está dirigiendo el procedimiento contra las personas que se indican en la querella.

Se desestima este motivo.

III.-En defensa de su pretensión absolutoria, argumenta la parte recurrente que no existe prueba de cargo que permita condenar a Luis Francisco de los delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental de los que viene siendo condenado, delitos que requieren una actuación dolosa no apreciable en el citado, quien nunca participó de la administración de la empresa LARA INGENIERÍA Y MONTAJES S.L..

No es cuestión controvertida, pues lo admitió el propio Luis Francisco y resulta de la documental unida a la causa (CDS, folios 425 y 480), que el citado en la ocasión de autos era el administrador único de la mercantil LARA INGENIERÍA Y MONTAJES y que fue él quien firmó la declaración del impuesto de sociedades de año 2005 en cuestión. Es inadmisible por ello, para eludir responsabilidades, pretender ampararse en el desconocimiento de los asuntos de la empresa (el acusado Luis Francisco dijo en el plenario que firmó documentos pero que no tenía ni idea de lo que firmaba, que su ex mujer era la que se ocupaba de todas las cuestiones de la administración). Efectivamente, es cierto que el delito de defraudación tributaria del que tratamos es un delito de comisión dolosa, pero no lo es menos que el administrador de una empresa tiene el 'deber de conocer', aceptar voluntariamente ese cargo -como es aquí el caso- impide cerrar los ojos, dejar que otros hagan y firmar en barbecho. Una indiferencia de tanta gravedad lleva a concluir que se ha actuado con dolo, con consentimiento deliberado de permanecer en la ignorancia cuando podía y debía conocer y constituye un indicio más de los delitos que aquí se tratan.

Se desestima este motivo.

IV.-La atenuante de dilaciones indebidas invocada aparece recogida en el artículo 21.6ª del Código Penal del siguiente modo: 'Son circunstancias atenuantes .... 6ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', así pues para la apreciación de esta atenuante se requiere:1º)que la dilación sea indebida;2º)que sea extraordinaria y3º)que no sea atribuible al propio inculpado. Para la determinación de ello, conforme a reiterada y conocida jusrisprudencia, hay que fijarse en la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquel arriesga el acusado, su conducta procesal, la conducta de las autoridades y la consideración de medios disponibles.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con lo siguiente:

-El 22/03/2011 se presentó la querella.

-El 29/03/2011 se dictó auto acordando la incoación de Diligencias Previas.

-El 16/05/2011 se tuvo por personado al Abogado del Estado.

-El 23/08/2011 se recibió declaración como imputado a Luis Francisco (folios 240 y siguientes de la causa).

-El 16/09/2011 se recibió declaración como imputado a Benedicto (a los folios con numeración 251 y 285 y siguientes).

-El 11/09/2012 se dictó auto acordando requerir a los imputados para que prestasen fianza (dicho auto se encuentra sin foliar entre los folios 71 y 72 de la causa).

Es decir, no consta actuación alguna por parte del Juzgado desde el 16/09/2011 al 11/09/2012, un año de inactividad procesal por parte del órgano judicial que consideramos no justificada y por tanto indebida, lo que nos lleva a apreciar la atenuante invocada, con la consiguiente rebaja de la pena.

TERCERO. - RECURSO DE Benedicto .

Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra en la que se declaren prescritos los delitos o, subsidiariamente, que se absuelva de los mismos a Benedicto en base a error en la apreciación de las pruebas.

I.-En lo relativo a la prescripción nos remitimos a lo ya dicho en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado II de esta sentencia, que aquí damos por reproducido.

II.-En cuanto a la pretensión absolutoria tampoco puede prosperar, por cuanto después de revisadas las actuaciones no hallamos error en la declaración de hechos probados ni en la calificación jurídica de los mismos.

La parte apelante pretende sustituir la objetiva e imparcial apreciación de la prueba realizada por el Juez a quo por su parcial e interesada valoración, lo que no es de recibo. Así, comienza diciendo la recurrente que 'erróneamente', al reconstruir la contabilidad, se incluyó la factura NUM000 en el 2005 cuando ya estaba contabilizada en el 2004, obviando la parte que esa factura NUM000 resultó ser falsa, es decir, no respondía a ninguna realidad, no se correspondía con trabajo alguno (ninguno se ha acreditado) ni tiene contrapartida en 'Vetrotool', empresa que no declaró a la Hacienda Pública esa factura y que supuestamente era la empresa que había realizado el trabajo para 'Lara Ingeniería y Montajes'. A esta conclusión llegaron los peritos de la Agencia Tributaria, que ratificaron su informe en el plenario y a esa misma conclusión llega esta Sala tras el visionado de la grabación del juicio oral, dada la ausencia de explicaciones razonables y coherentes de las personas que las debían haber dado. Luis Francisco manifestó desconocer todo lo relativo a la empresa, pese a ser administrador único de la misma. Benedicto ,Consejero Delegado de Vetrotool, admitió que cuando Hacienda le hizo un requerimiento acerca de la factura NUM000 le contestó que no había ninguna factura, que luego le enviaron copia de una factura que tenían en los archivos; que no recuerda cuando se recibió el encargo, que se hicieron los trabajos antes de la facturación, que aunque la factura se emitió haciendo referencia a 'pagaré' hubo pagos en efectivo, que no recuerda cuantos, algunos; que no se acuerda si hubo un documento de encargo de Lara; que no sabe explicar como hay un pago previo a la constitución de Vetrotool y que no sabe porqué la factura NUM000 no fue declarada por Vetrotool a Hacienda. Noelia , apoderada de Lara y que según ella era quien gestionaba dicha empresa, manifestó que los libros 'aparecieron en el trastero de su casa', que ella no se acordaba donde estaban, que la factura NUM000 la imputó al ejercicio 2005, que no aportó el soporte material de los trabajos de dicha factura, que eran planos y que los vendieron, que no recordaba cuando se hizo el encargo a Vetrotool, que fue mucho antes de la factura, que se pagó en entregas a cuenta en efectivo, aunque la factura dice 'pagaré', pero que eso lo pone por omisión del programa, que el primer pago se hizo antes de constituirse Vetrotool.

En definitiva, una factura de una cuantía tan importante como lo es 821.222 euros y de la que los interesados apenas se acuerdan, una factura por unos supuestos trabajos, que carecen de soporte material y que supuestamente 'Lara' ( Luis Francisco ) encargó a 'Vetrotool' ( Benedicto ), una factura declarada a la Hacienda Pública por 'Lara' y no declarada por 'Vetrotool'; una factura en la que aparece como forma de pago pagaré y que sin embargo se sostiene que fue abonada con pagos en efectivo a cuenta y, alguno de ellos, antes incluso de que se constituyera Vetrotool, es una factura que no resulta verosímil y que lleva a concluir que es falsa y que el recurrente fue cooperador necesario de los delitos que tratamos.

Se desestima este motivo.

Vistoslos artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, estimando PARCIALMETElos recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Luis Francisco Y Benedicto , 'LARA INGENIERÍA Y MONTAJES' Y 'VETROTOOL',contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 194/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón,debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el único sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas y rebajar las penas impuestas a cada uno de los condenados a un año de prisión y multa de 473.794,57 euros, confirmando la sentencia en todo lo demás. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.