Sentencia Penal Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 9/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 9/16

Diligencias Previas nº 1.464/14

Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA Nº

Ilmas. Señorías:

D. Jesús Navarro Morales

Dª Mercedes Armas Galve

Dª María José Trenzado Asensio

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo del año dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 9/16, dimanada de diligencias Previas nº 1.464/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Severiano , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.972 en Lleida, hijo de Carlos Antonio y de Carina , con D.N.I. núm. NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente .

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Elena Castillo y el letrado D. Francisco Juan Olivares Lorenzo en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 60 días y pago de costas. Interesó, asimismo, se le de destino legal a la droga y al dinero intervenidos.

TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en fecha 10 de marzo del pasado año 2.014 y a la altura del inmueble núm. 116 de la calle Barcelona de la localidad de Hospitalet de Llobregat fue detenido por efectivos de la Policía Local de esa ciudad el acusado Severiano (mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM001 y carente de antecedentes penales a efectos de reincidencia) cuando el mismo llevaba en un bolsillo del pantalón, escondida, una bolsa de plástico que contenía 10'28 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 24%, además de 335 euros en billetes fraccionados que había obtenido previamente con la venta de ilícita sustancia.

Declaramos igualmente probado que el acusado tenía intención de proceder a la venta y distribución de esas sustancia a terceras personas, no consiguiendo su propósito al ser detenido por agentes de la Guardia Urbana de Hospitalet de Llobregat.

Lo cocaína intervenida tenía en la fecha de los hechos un precio en el mercado ilícito de 60 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha substancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida esté destinada al tráfico ilícito.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que fue detenido el acusado cuanto llevaba escondida en su poder la bolsa con la cocaína que se dice en el factum de ésta sentencia.

En punto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S.15/6/99 ) y 24/7/2.000 , por todas las demás).

En lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico ilegal por parte del acusado.

Aun cuando no se haya invocado la concurrencia del subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del C. Penal , referente a la menor entidad del hecho, entendemos que es aplicable al caso de autos.

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos y de un lado, la cantidad de droga que le fue intervenida no es especialmente relevante -10'28 gramos- y por otro lado, carece el mismo de antecedentes penales por delitos contra la salud pública, por lo que hemos de inferir que no es una persona que haya hecho de la venta de esas sustancias su modus vivendi, tratándose de un hecho meramente episódico. Por todo ello, procederá calificar el hecho enjuiciado conforme al subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

SEGUNDO.- De la valoración probatoria.

El hallazgo en poder del acusado de la cocaína y del dinero que se refieren en el relato de hechos probados es algo que no resulta controvertido pues no solo resulta así acreditado a través de la sólida y convincente declaración en el acto del plenario de los agentes de la Guardia Urbana de Hospitalet con carnés NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 -que ratificaron la intervención de la droga y el dicho dinero en poder del acusado-, sino también por la propia declaración de éste último en el acto del juicio, donde reconoció sin ambages que le fueron intervenidos por la Guardia Urbana tales efectos.

Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, se deducen del informe del Laboratorio del Área Central de Criminalística de la Generalitat, obrante a los folios 47 a 51 de las actuaciones, que goza de plenitud probatoria al haber sido expedido por un Organismo Oficial y no haber sido impugnado por la Defensa del acusado.

En realidad, donde se centra la controversia de este juicio y donde se concita la tesis defensiva de la Defensa es en torno a la cuestión de si la sustancia cocaína estaba preordenada a la venta a terceros -como sostiene en su acusación el Ministerio Fiscal- o si, por el contrario, era para consumo propio del acusado y de su entonces pareja sentimental, Sabina como sostiene el mismo y mantuvo también esta última en su declaración como testigo en el acto del juicio.

En esta materia de posesión de substancias estupefacientes destinadas al criminal tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible imposibilidad de prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto.

La Jurisprudencia del T.S. es consciente de esa dificultad de probanza y así en su sentencia de fecha 15-11-2002, núm. 1873/2002 , rec. 1559/2001. Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José, declara que : 'Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina ( SSTS 12 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 25 de junio de 2001 , 29 de noviembre de 2001 , 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98 , 220/98 y 91/99 ). Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por esta Sala, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

Así centrada la cuestión, ésta Sala alcanza la firme convicción de que el acusado portaba la sustancia con el claro designio de transmitirla a terceros a cambio de precio, y ello, con base en los siguientes elementos indiciarios de probanza:

-a) En primer lugar, el peso de la sustancia aprehendida, 10'28 gramos de cocaína, que excede notoriamente de la cantidad interpretable jurisprudencialmente como destinada al autoconsumo y que viene cifrada por los tribunales en 7'5 gramos ( STS, núm. 285/14, de 08 de abril de 2014 , por todas las demás).

-b) El relevante hecho de que portase el acusado la suma de 335 euros en billetes fraccionados, lo que se erige en un claro indicio de que procedía ese dinero de la venta al menudeo de esa sustancia, tanto mas cuanto que el acusado, que afirmó había extraído esos 335 euros de su cuenta bancaria para pagar la pensión de alimentos a que venía obligado, no ha acreditado en modo alguno la supuesta extracción bancaria por ese importe, resultando de todo punto ilógico que portase esa suma, cuyo origen no justifica, si no es porque procedería de la venta ilegal de esa sustancias.

-c) Su exigua capacidad económica de todo punto incompatible con el hallazgo en su poder de esa sustancia. En efecto, aseveró en juicio el acusado no tener más recursos económicos que los 426 euros mensuales que percibía como ayudar familiar y si ello es así, habremos de convenir en que resulta inasumible por ilógico que con tan exiguos recursos económicos pueda sufragarse la adicción que afirma tener a esa sustancias y que, a su decir, le llevaba a consumir como mínimo un gramo diario.

-d) El dato asimismo reseñable de que no quedado acreditada la condición de consumidora de su pareja sentimental, por lo que no es admisible la tesis de que fuera para el consumo compartido de ambos. En efecto, si como afirman el acusado y su entonces pareja sentimental Sabina , la sustancia intervenida era para consumirla entre ellos dos, lógico será exigir a la Defensa, que es a la que incumbe el onus probandi de esa supuesta adicción, que acreditase ese extremo y no lo ha hecho, por lo que tal afirmación queda huera de todo sustento probatorio y no podemos tenerla por probada.

-e) La patente contradicción habida entre lo manifestado por el acusado acerca de que la cocaína la adquirió esa sustancia para consumirla con su pareja, y lo manifestado en el plenario por los testigos policiales, puestos todos ellos aseveraron como el acusado les dijo que la había comprado para consumirla él 'y sus amigos' y no su compañera.

-f) Finalmente, el hecho que el acusado, antes de ser detenido, contactase con otras personas, algunas de ellas consumidoras de sustancias y que entrase y saliese del Bar próximo mostrándose nervioso y en actitud vigilante, como igualmente reputamos probado merced a la firme y coincidente declaración testifical en juicio de los referidos agentes policiales, que así lo aseveraron.

TERCERO.- De la autoría.

De dicho delito, por lo ya razonado, es responsables criminalmente en concepto de autor el dicho acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P .

CUARTO.- De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurre en los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Es más, aunque hubiese sido invocada la atenuante de drogadicción en cualquiera de sus manifestaciones con base en el informe pericial evacuado por el Dr. d. Isidoro , Médico Forense -obrante en el Rollo de esta Sala- no sería dable apreciarla pues el dicho informe ciertamente concluye que se trata de un toxicómano dependiente de la cocaína y que su capacidad volitiva 'debió estar disminuida en relación con los aspectos relacionados con la obtención de la droga', pero no lo afirma con categoricidad, negando que sufriera merma alguna de su capacidad intelectiva, negando igualmente que sufra trastorno mental alguno o trastorno del núcleo de su personalidad. Es decir, no podemos tener por inequívocamente probado que el tiempo de perpetrar los hechos, el acusado, mas allá de su insuficiente condición de consumidor, tuviese claramente disminuidas sus facultades intelectivas y o volitivas, lo que se erige en dato decisivo conforme a la reciente Jurisprudencia para poder aplicarle la atenuante de drogadicción.

En efecto, en el caso que enjuiciamos es perfectamente aplicable la S.T.S 1.331/11, de 2 de Diciembre , que sintetizando anterior doctrina, viene en predicar que :'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7)'..

QUINTO.- De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de PRISIÓN y multa de 400 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.

El artículo 368, párrafo segundo del Código Penal , en la redacción dada por la L.O. num. 5/2.010, de 22 de junio, castiga el delito que nos ocupa con la pena de 1 año y seis meses a tres años de prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión expresada, dentro de la mitad inferior de la pena y próxima al mínimo legal, en aplicación de la regla 6º del art. 66.1 del C. Penal , dada la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

La pena de multa impuesta se impone en proporción a la de prisión y la responsabilidad personal subsidiaria se impone conforme al art. 53 del C. Penal .

Por último, habrá de ser condenado a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por imperio de lo previsto en el art. 56 del C. Penal .

SEXTO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO.- Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero intervenido a los acusados en cuanto es ganancia presumiblemente proveniente de ese ilegal comercio.

OCTAVO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, procederá condenarle igualmente al pago de las costas procesales causadas.

NOVENO.- Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de prisión provisional que, en su caso, hubiera sufrido por razón del presente procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Severiano en concepto de autores criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de PRISIÓN y MULTA de CUATROCIENTOS EUROS, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

II.- Acordamos asimismo el decomiso de la droga y del dinero que le fueron intervenidos, debiendo abonársele el tiempo de prisión provisional que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.