Sentencia Penal Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 63/2016 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 63/2016

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 111/2015

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00190/2016

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a trece de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, EN CASA HABITADA, contra los acusados: Aquilino y Esteban , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los anteriormente citados, el primero representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carolina Aparicio Azcona y defendido por la Letrada Dª Marta Rosa Olalla Arribas, y el segundo representado por la Procuradora Dª Blanca Luisa Carpintero Santamaría y asistido por la Letrada Dª Eugenia Santos Campos, así como por elMINISTERIO FISCAL,siendo partes apeladas dichas partes de forma excluyente,habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 15 de Febrero de 2016 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'En la noche del 16 al 17 de enero de 2014, los acusados Aquilino y Esteban forzaron la puerta de acceso a una vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , de la localidad de Santa María Ribarredonda, de titularidad entre otros de Ramón y Luis Enrique , sustrayendo al menos un reloj de bronce y un candelabro, un jamón, un jamonero, un motocultor; igualmente y en la misma fecha, los acusados forzaron la puerta de una nave de titularidad de Damaso sita en la misma localidad sustrayendo de su interior al menos una máquina de soldar, una caja de cable eléctrico y un taladro, y asimismo y tras forzar igualmente la puerta de acceso, sustrajeron del interior de un almacén de titularidad de Jesús , también sito en Santa María Ribarredonda, localidad en la que aquel ejecutaba una obra en la fecha de los hechos, al menos una motosierra, una garrafa y una manguera.

Sobre las 4,00 horas del día 17 de enero de 2014, efectivos de la Guardia Civil ordenaron la detención de la furgoneta con placas de matrícula .... SFJ a la altura del punto kilométrico 306 de la carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado, vehículo en el que viajaban los acusados quienes accedieron a que dicho vehículo fuera registrado por la fuerza policial, con autorización para ello de los acusados, y en cuyo interior se encontraban todos los efectos sustraídos que posteriormente han sido reconocidos por sus legítimos propietarios a quienes han sido entregados.

Las sustracciones expuestas se han llevado a cabo de común acuerdo por los acusados, en quien existía un ilícito ánimo de incorporar a su patrimonio bienes de titularidad ajena sin el consentimiento de sus legítimos propietarios'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que deboCONDENAR Y CONDENOa Aquilino , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.2 y 241 del Código Penal y de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas del artículo 240 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal , por el primero de los delitos a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito continuado de robo con fuerza, las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que deboCONDENAR Y CONDENOa Esteban , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.2 y 241 del Código Penal y de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas del artículo 240 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , por el primero de los delitos a las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito continuado de robo con fuerza, las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo lo anterior se acuerda con expresa imposición a los acusados de las costas procesales devengadas en la presente causa'.

TERCERO.-Por los inculpados citados, con la representación y defensa aludidas así como por el Ministerio Fiscal, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Con carácter previo, procede señalar que, dada la amplitud de los recursos y de los motivos de recurso en ellos contenidos, se hace preciso comenzar por ordenar los motivos de que esta Sala debe conocer, atendiendo a que, la admisión de alguno de ellos, haría innecesario entrar en el conocimiento de los posteriores y, teniendo en cuenta, además, que algunos de los motivos de recurso son planteados en términos similares por las defensas de ambas personas que han resultado condenadas en esta causa.

A.-Así pues, habrá de darse solución, en primer lugar, al recuro promovido por la representación procesal de Aquilino ,cuyo primer motivo impugnatorio vertebra en una pretendidavulneración del derecho a la presunción de inocenciareconocido en el art. 24 de la Constitución , al entender que no existe prueba de cargo válida que desvirtúe dicho derecho constitucional, sin que la prueba indiciaria practicada en las actuaciones satisfaga las exigencias constitucionales

Así mismo, con carácter subsidiario considera que se ha producidonulidad del registro del vehículollevado a cabo por los Agentes de Tráfico, por cuanto que el mismo se llevó a cabo sin estar los agentes comisionados, ni tratarse de un operativo de control selectivo, ni por cuestiones de circulación, ni por la comisión de un delito flagrante, no estando dicho registro amparado por la Ley de Cuerpos y Seguridad del Estado.

Alega también, que se ha producidoerror en la valoración de la pruebapor parte del juzgador de instancia, al entender que en modo alguno ha quedado acreditado que los acusados fueran los autores de los robos por los que han sido condenados, por cuanto el único hecho probado es que en el vehículo en el que circulaban llevaban objetos que resultaron proceder de una serie de robos, sin que ello determine en modo alguno la autoría de los acusados.

En todo caso, considera que los hechos acreditados, a lo sumo pudieran ser constitutivos de undelito de receptaciónprevisto en el art. 298.1 del CP .

Subsidiariamente, alegainfracción por inaplicación del art. 74.1 del CP ., afirmando que nos encontramos ante un único delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, por cuanto la estructura de la continuidad delictiva absorbe e integra a todos los hechos que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

Finalmente, considera que se ha producido error en la valoración de la prueba y vulneración porinaplicación de la atenuante cualificada de drogadicción del art. 21.2 CP , en relación con el art. 20.2 CP .

Con lo cual, entendiendo que persiste un fundamento cualificado de atenuación, concurriendo atenuante y agravante, considera que deberá aplicarse la pena inferior en grado conforme al art. 66.7ª CP , atendiendo además al escaso valor de los objetos sustraídos y a la recuperación de los mismo por parte de sus propietarios.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado de los delitos objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables o, alternativamente la condena a la pena de prisión de tres meses y un día como autor de un delito de receptación, al concurrir la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de drogadicción; subsidiariamente, como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año, 9 meses y un día de prisión.

B.-En segundo lugar, habrá de darse solución al recuro promovido por la representación procesal de Esteban ,cuyo primer motivo impugnatorio viene residenciado en un supuestoerror en la valoración de la pruebapor parte del juzgador de instancia, íntimamente relacionado convulneración del derecho a la presunción de inocenciareconocido en el art. 24 de la Constitución , al entender que no existe prueba de cargo válida que desvirtúe dicho derecho constitucional, sin que la prueba indiciaria practicada en las actuaciones satisfaga las exigencias constitucionales, en cuanto que los acusados fueron parados por la Guardia Civil, e inspeccionado el vehículo en el que viajaban, y en el interior se encontraron diversos bienes que no eran de su propiedad, si bien explicaron en su primera declaración en el juzgado que dichos bienes los habían encontrado tirados en la cuneta, abandonados, cuando no hay ningún testigo directo de los hechos ni se encontrara en el vehículo ningún objeto de gran tamaño para poder realizar los forzamientos de las puertas, y perpetrar a sí los robos, en la lista de bienes encontrados en el interior del vehículo donde se realizó la inspección.

Además, también considera que la imposición de una pena mayor que la solicitada por la acusación públicavulnera el principio acusatorio, como también el hecho inexplicable de haber calificado los hechos el juzgador de instancia como constitutivos de dos delitos, cuando al atribuirse a las mismas personas, y tratarse de hechos de análoga naturaleza y perpetrados con idéntica mecánica comisiva, próximos en el tiempo y reveladores de una evidente conexidad delictiva, debieron con el Código Penal en su art. 74 , ser calificados en su conjunto como un único delito de continuado de robo en vivienda habitada, en la cuantía total de la suma de los valores de los efectos apoderados en cada una de las sustracciones.

Por lo cual, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado de los delitos objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables, anulando la pena de prisión de seis años impuesta.

C.-Finalmente, habrá de darse respuesta al recurso promovido elMINISTERIO FISCAL, que también impugna la sentencia de instancia, al entender que se ha producidoinfracción de precepto legal por inaplicación de los dispuesto en el art. 74 del Código Penal relativo al delito continuado, con infracción del art. 24 CE porvulneración del principio acusatoriopor imposición de pena superior a la pedida por las acusaciones.

Por lo cual, interesa que, a la vista de los hechos probados y respetando las penas en su grado mínimo, tal y como hace el Juez de Instancia, como quiera que en Aquilino concurre una circunstancia atenuante y una agravante, compensando ambas, procedería imponerle la pena de3 años y 6 meses de prisiónpor un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada.

En cuanto a Esteban , en el que concurre tan sólo una agravante de reincidencia, procedería imponerle una pena de4 años y 3 meses de prisión, por la comisión de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada.

SEGUNDO.-La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2015 indica que'el derecho a la presunción de inocenciase configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, comoel derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos'(entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el supuestoerror en la valoración de la pruebapor parte del juzgador de instancia, íntimamente relacionado convulneración del derecho a la presunción de inocenciareconocido en el art. 24 de la Constitución , alegado por las defensas de ambos acusados, al entender que no existe prueba de cargo válida que desvirtúe dicho derecho constitucional, sin que la prueba indiciaria practicada en las actuaciones satisfaga las exigencias constitucionales

Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece quepara enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum', resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto, el Juzgador de Instancia, tras valorar las pruebas en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de que ambos acusados, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio realizaron lostres siguientes hechos:

1º/Forzaron la puerta de acceso a unaviviendasita en la CALLE000 , NUM000 , de la localidad de Santa María Ribarredonda, sustrayendo al menos un reloj de bronce y un candelabro, un jamón, un jamonero, un motocultor;

2º/Igualmente y en la misma fecha, forzaron la puerta de unanave, sita en la misma localidad, sustrayendo de su interior al menos una máquina de soldar, una caja de cable eléctrico y un taladro, y

3º/Asimismo y tras forzar igualmente la puerta de acceso, sustrajeron del interior de unalmacén, también sito en Santa María Ribarredonda, localidad en la que aquel ejecutaba una obra en la fecha de los hechos, al menos una motosierra, una garrafa y una manguera.

Para llegar a tal conclusión, el juzgador de instancia, en una reflexión coherente, basa el juicio cognoscitivo que se predica en la sentencia recurrida en una serie de indiciosinterrelacionados entre sí, concomitantes a los delitos objeto de enjuiciamiento y que están suficientemente probados, de los que se desprende la autoría de los acusados (quienes en el acto del juicio se han acogido a su derecho a no declarar) en los términos arriba expuestos.

En efecto, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr , llega a la conclusión que la actividad probatoria que desvirtúa la presunción de inocencia de que gozan los acusados conforme al art. 24 de la Constitución viene sustentada en los indicios que se desprenden de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio oral en concordancia con el atestado policial que ha dado lugar a la formación de la presente causa, medios probatorios que son coherentes entre sí en lo sustancial, y que son los siguientes:

a/.. lasdeclaraciones de los perjudicadospor las diferentes sustracciones:'así, respecto de la sustracción cometida en una vivienda de propiedad de Ramón y Luis Enrique sita en la localidad de Santa María Ribarredonda, se cuenta primeramente con la declaración del perjudicado Ramón , quien ha referido que no conoce a los acusados, y que el 17 de enero de 2014 entraron a robar en una vivienda sita en la CALLE000 de la localidad referida que es suya y de otros hermanos y que no constituye su domicilio habitual sino que es una segunda vivienda, forzándose para cometer la sustracción una cerradura; ha señalado asimismo este testigo que tuvo conocimiento de los hechos a través de un hermano suyo, y que en relación a los efectos sustraídos, identificó un reloj de bronce y un candelabro que eran suyos, observando que en la vivienda había puertas abiertas y cajones sacados de su sitio, si bien no había nada roto en el interior de la vivienda; Luis Enrique , hermano de Ramón , señala que además de estos efectos se sustrajo un jamón, un jamonero y un motocultor del interior de la vivienda, en la que todo estaba revuelto, abundando este testigo en que se trata de una vivienda familiar de varios hermanos en la que no reside habitualmente; por otra parte, y en cuanto a la sustracción en la que ha resultado perjudicado Damaso , este señala que el autor o autores de los hechos entraron forzando la puerta de una nave de su propiedad, de la que sustrajeron una máquina de soldar, una caja de cable eléctrico y un taladro, habiendo reconocido todos estos efectos en dependencias de la Guardia Civil, indicando asimismo que dicha nave es físicamente independiente de su vivienda, siendo que ésta última se encuentra junto a la de Ramón a la que antes se ha hecho referencia, y que asimismo cree que los autores de los hechos no entraron en su vivienda aunque se forzó la puerta de su garaje; ha indicado por otra parte este testigo que en relación a los efectos sustraídos en la nave, todos ellos fueron recuperados; finalmente Jesús ha manifestado que el día 17 de enero de 2014 se encontraba realizando una obra en la localidad de Santa María Ribarredonda, y que le fueron sustraídos una serie de efectos que en relación con la misma guardaba en un almacén cerrado con llave, identificando como objetos sustraídos una motosierra, una garrafa o una manguera, efectos todos ellos que recuperó al serle entregados por la Guardia Civil; señala este testigo que como consecuencia de estar realizando la obra a la que se refiere, el día anterior todos los efectos descritos estaban allí, entendiendo por ello Jesús que la sustracción hubo de cometerse en la noche del 16 al 17 de enero de 2014.

b/La declaración en el acto del juicio de varios agentes de la Guardia Civil que, en concordancia con el contenido del atestado policial que ha dado lugar a la formación de la presente causa, dan cuenta de que'los acusados fueron sorprendidos en la noche del 17 de enero de 2014 en posesión de los efectos sustraídos a los que anteriormente se ha hecho referencia: en primer lugar, ha declarado el agente de la Guardia Civil con nº de TIP NUM001 en la que se indica que en relación a una intervención efectuada en la madrugada del 17 de enero de 2014 en una furgoneta en la que circulaban los acusados Aquilino y Esteban , se hallaron una serie de efectos respecto de los que aquellos no justificaron su lícita procedencia, efectos que resultaron intervenidos y que son los relacionados en el acta de intervención obrante a los folios 6 y 7 de la causa (entre los cuales se incluyen un reloj de bronce y un candelabro, un jamón, un jamonero, un motocultor, una máquina de soldar, una caja de cable eléctrico y un taladro, una motosierra, una garrafa o una manguera, efectos a los que los perjudicados Ramón , Damaso y Jesús han hecho expresa referencia en sus declaraciones como efectos sustraídos), indicando el agente que tales objetos fueron reconocidos posteriormente por varias personas, en presumible referencia a los aquí perjudicados, extremo igualmente manifestado por el agente nº NUM002 quien señala que los tres perjudicados recogieron todos los efectos intervenidos; en cuanto a la intervención policial propiamente dicha, el agente de la Guardia Civil con nº de TIP NUM003 ha declarado que detuvieron la furgoneta en la que circulaban los acusados al estar realizando funciones de vigilancia y ver pasar dicha furgoneta, que podía coincidir con la descripción de ciudadanos que habían visto sustraer chatarra y gasoil, indicando que no se detuvo a los acusados al no tener certeza del origen ilícito de los efectos que portaban y que les fueron intervenidos, señalando tanto este agente como el nº de TIP NUM001 que los acusados consintieron expresamente en que se procediera por los agentes a la inspección del interior del vehículo; por otra parte, el agente con nº de TIP NUM004 ratifica la diligencia de inspección ocular obrante a los folios 48 y siguientes de la causa, a la que se adjunta material fotográfico relativo a los hechos enjuiciados en la presente causa, haciendo referencia a que los inmuebles afectados tenían fracturadas las puertas de acceso'.

c/Tiene en cuenta que los anteriores testimonios resultan concordantes en lo sustancial con el contenido del atestado policial, tanto en cuanto al propio contenido de las declaraciones de los perjudicados y los agentes policiales reseñados como en cuanto a los efectos intervenidos (acta de intervención obrante a los folios 6 y 7 de la causa), el reconocimiento de los efectos sustraídos por los perjudicados (folios 12 y 17 de la causa) o el acta de inspección ocular en cuanto al forzamiento de los inmuebles afectados por la acción de los acusados (folios 48 y siguientes de la causa).

d/Finalmente, destaca que los acusados no niegan la realidad de los hechos anteriormente analizados, habiéndose acogido en el acto del juicio a su derecho a no declarar.

En conclusión, para el juzgador de instancia, los indicios tenidos en cuenta son claros y se complementan entre sí; no apreciándose contradicciones entre unas y otras declaraciones que se mantienen uniformes sobre lo ya declarado con anterioridad, y la intervención policial no deja lugar a dudas respecto a la participación de los denunciados en los hechos imputados.

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hacen los recurrentes de la prueba y la que realiza el juzgador 'a quo'. Sin embargo, y pese a que los mismos parecen considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por el Juzgador de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a restar valor a las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil actuantes, en contra del criterio del juzgadora de instancia, pero sin aportar prueba alguna que contradiga la realidad misma de la existencia de los objetos sustraídos, tal y como vienen relatados en el factum de la sentencia.

Dos circunstancias deben señalarse a los recurrentes a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por el juzgador de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Cierto es que la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria, pero hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de laprueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ).

La STS 2/03/2015 , señala que'El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así:

a)El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b)Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c)Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d)Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e)La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f)La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias.A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Para el juzgador de instancia no existen pruebas directas de la sustracción por parte de los acusados de los objetos descritos en el apartado de hechos probados de la presente resolución, sin perjuicio de entenderse acreditada la autoría de los mismos respecto de los hechos objeto de la presente causa con base en la denominada prueba indiciaria., llegando a la conclusión de que:

'Esta pluralidad de indicios, que se estiman suficientemente acreditados, se consideran suficientes para tener por probado que los acusados fueron autores en la noche del 16 al 17 de enero de 2014 de las sustracciones en las que resultaron perjudicados Ramón y sus hermanos, Damaso y Jesús , en los términos expuestos en el apartado de hechos probados. Se ha hallado a los acusados a las 4,00 horas del día 17 de enero de 2014 en posesión de una serie de efectos respecto de los cuales no acreditaron a los agentes actuantes su lícita adquisición, y respecto de los cuales consta su sustracción en una hora no concretada de la noche del 16 al 17 de enero de 2014 transcurriendo por ello un mínimo espacio temporal entre las sustracciones y la intervención policial, que por otra parte ha de entenderse perfectamente ajustada a la legalidad habida cuenta las funciones de vigilancia que desempeñaban y el expreso consentimiento que los acusados prestaron para la inspección del vehículo, circunstancias todas las anteriores no desmentidas por los acusados; valorando conjuntamente todo lo anterior, la conclusión lógica y racional a la que hay que llegar es que son los acusados quienes han sustraído los efectos litigiosos, mediante el forzamiento de las cerraduras de los inmuebles en los que se encontraban. Los testimonios de los perjudicados y de los funcionarios policiales merecen suficiente credibilidad como prueba de cargo: en relación a los perjudicados, no consta que conozcan a los acusados y por lo tanto no se aprecia en sus declaraciones móvil espurio alguno para perjudicar injustificadamente a los acusados con sus declaraciones, siendo coherentes sus testimonios en lo sustancial con el contenido del atestado policial y con las declaraciones prestadas en fases anteriores del procedimiento; otro tanto cabe decir respecto de lo declarado por los funcionarios policiales, añadiendo que estos se limitan a declarar sobre hechos de los que han tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones, sin ningún interés personal en el resultado del presente procedimiento...'.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por el juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad el juzgador de instancia, como en el presente caso, en que, frente a la prueba indiciaria tenida en cuenta en la sentencia recurrida, los recurrentes no han aportado prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Es más, ante el silencio de los acusados en el acto del juicio, debe traerse a colación la reiterada jurisprudencia que, como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2.010 ,'el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Por ello el silencio del acusado si puede entenderse como contradicción a los efectos del artículo 714 LECrim ., pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una 'contradicción' a los efectos del artículo 714 LECrim . En esta materia debemos recordar que:

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra si mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del artículo 741 , valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Procede, por ello, considerar que la calificación del silencio como 'contradicción' no afecta a derecho constitucional alguno.

Además el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex artículo 730 LECrim ., dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Septiembre de 2.000 ) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, ex artículo 714 LECrim ; unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.

En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio ( sentencia del Tribunal Supremo 894/05 de 7 de Julio ).

Criterio también reiterado en sentencias de 14 de Noviembre de 2.005 y 830/06 de 21 de Julio, al señalar que'la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del artículo 714 LECrim . (véase sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2.001 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes'. Y en sentencia del Tribunal Supremo 126/05 de 31 de Octubre , 'el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

Si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim . Así lo entendió esta Sala entre otras en la sentencias del Tribunal Supremo nº. 590/04 de 6 de Mayo '.

Ante éstas circunstancias, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , obliga a rechazar la tesis mantenida por los recurrentes, que se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencia sobre el valor de la prueba indiciaria, por la inexistencia en este caso de contraindicios que contradigan la valoración cognoscitiva llevada a cabo por el juzgador de instancia, que predetermina un fallo ajustado al derecho constitucional reconocido en el art. 24 de la Constitución , al haber enervado la actividad probatoria tenida en cuenta en la sentencia recurrida el derecho a la presunción de incoencia de que gozaban los acusados.

Por tanto, debe concluirse, que existiendo condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria eficiente a los efectos de enervar el principio 'in dubio pro reo' y, por tanto, acreditada por tal inferencia probatoria la participación de los acusados en el delito por el que fueron condenados, debe ser desestimado el motivo de recurso, también en el particular de la supuestanulidad del registro del vehículo,por cuanto desde el momento mismo en que, ante el silencio de los acusados, no se ha negado ni impugnado elconsentimientoprestado por los acusados para la inspección ocular del vehículo, tal y como declararon los actuantes en el plenario, es evidente que el mismo se encuentra ajustado al derecho reconocido en el art. 18 de la Constitución , en relación con la jurisprudencia aplicable en interpretación de la LO 1/82 de Seguridad Ciudadana, que excluye la necesidad de autorización judicial en supuestos como el de autos en el que los agentes de la Guardia Civil-según dijeron- 'detuvieron la furgoneta en la que circulaban los acusados al estar realizando funciones de vigilancia y ver pasar dicha furgoneta, que podía coincidir con la descripción de ciudadanos que habían visto sustraer chatarra y gasoil...'.

Por todo lo cual, procede desestimar los motivos invocados por las defensas y ahora examinados.

CUARTO.-Así las cosas, y en lógica respuesta al siguiente motivo impugnatorio planteado por la defensa de Aquilino , debe valorarse si -como se dice- se ha producido error en la valoración de la prueba y vulneración porinaplicación de la atenuante cualificada de drogadicción del art. 21.2 CP , en relación con el art. 20.2 CP .

En relación con esta materia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2014 señala que 'Y particularmente, respecto ala eximente incompleta de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2011 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado,podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 ,se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante.Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2013 establece que 'Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - 'se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2)Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado.Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación.La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o laatenuante analógicadel art. 21.7 CP -siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona'.

Pues bien, con respecto a Aquilino , en el fundamento jurídico Cuarto de la sentencia recurrida se señala '...que resulta de aplicación lacircunstancia atenuante analógica de drogadiccióndel artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal atendiendo a una serie de hechos: en primer lugar, y a la vista del informe médico forense que obra los folios 463 y siguientes de la causa sobre el que ha declarado su emisora Susana en el acto del juicio oral, consta que el acusado presenta una dependencia del alcohol y la cocaína de muchos años de evolución, habiendo sido consumidor habitual de drogas y en la actualidad de alcohol,si bien no se concreta en el informe si en la fecha de los hechos se hallaba bajo el influjo del alcohol o de sustancias estupefacientes; en relación con ello, obra un informe de Cruz Roja Española (folio 373 de la causa) en el que consta diagnosticada una dependencia de sustancias como cocaína, ketamina y cannabis, constando igualmente que Aquilino solicitó el 4 de octubre de 2013 - con anterioridad por lo tanto a la fecha de comisión de los hechos - atención y tratamiento por el consumo de sustancias psicoactivas, acordándose su ingreso para tratamiento en el mes de marzo de 2014 hasta alta terapéutica, continuando posteriormente en tratamiento ambulatorio con una evolución favorable según el referido informe, de fecha 3 de junio de 2015. Y por otra parte, consta en autos un informe del SOAD (folios 377 a 380) se hace referencia al consumo continuado y de larga duración de cocaína, ketamina y alcohol; sobre la base de todo lo anterior, ha de entenderse acreditado que existe una adicción al alcohol y a sustancias estupefacientes pero no que en la fecha de los hechos el acusado se hallare bajo sus efectos; de ahí que se considera razonable la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal ...'.

En el caso ahora examinado, debemos coincidir con lo argumentado por el Sr. juez de instancia, de que concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 CP , puesto que, a la vista del informe Médico Forense, y aunque se haya acreditado la condición de toxicómano del recurrente, sin embargo no se ha constatado, a través de la prueba practicada, que se hallara en el momento temporal en que se producen los hechos preso de una dependencia de sustancias tóxicas.

Por todo lo cual, procede desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.-Debe continuarse con el análisis de la alegada'infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal relativo al delito continuado, con infracción del art. 24 CE porvulneración del principio acusatoriopor imposición de pena superior a la pedida por las acusaciones, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal y las defensas de ambos inculpados.

En nuestro caso, examinada que ha sido la causa, debe tenerse como base de conocimiento para la resolución del presente motivo de recurso, el hecho de que el Ministerio Fiscal -única acusación personada-, en sus conclusiones definitivas, ratificando las provisionales, estimó los hechos como constitutivos de undelito continuado de robo con fuerza en casa habitadade los artículos 237 , 238.2 , 241 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , interesando la imposición de lapenas de 5 años de prisiónpara cada uno de los acusados, al estimar acreditadas tres sustracciones cometidas todas ellas con fuerza en las cosas, dos en una vivienda (en la segunda cuyo acceso efectuaron a través del garaje), y una tercera en un garaje.

Sin embargo, el Juzgador de instancia entiende que los hechos no son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, por no acreditarse que al menos dos de la sustracciones lo fueran en viviendas, sino que constando que de las tres sustracciones, una se considera cometida en una vivienda (la de los hermanos Ramón y Luis Enrique ) y las otras dos en naves o almacenes, inmuebles que no pueden ser considerados como vivienda o casa habitada a los efectos del artículo 241 del Código Penal , los hechos han de ser calificados comoun delito de robo con fuerza en casa habitaday undelito continuado de robo con fuerza, acordando la imposición a Esteban ,por el primero de los delitos, la pena de3 años y 6 meses de prisión, y por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, la pena de2 años y 6 meses de prisión-al apreciarle la agravante de reincidencia-, mientras que para Aquilino , las penas son de 2 años de prisiónpor el delito de robo con fuerza en casa habitada, y también2 años de prisiónpor el delito continuado de robo con fuerza -al apreciarle la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción-

Pues bien, elprincipio acusatorioexige: 1º) que el acusado sea debidamente informado de la acusación. 2º) que entre el hecho objeto de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad. 3º) que no varie la calificación jurídico-penal, salvo, que manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado - Tribunal Supremo Sentencia 15 Marzo de 1.990 -.

La Constitución Española proscribe toda indefensión y enlaza el derecho a defenderse con el previo conocimiento de la acusación. No puede, pues, nunca condenarse si este conocimiento no se da incluso si las penas que hayan de imponerse sean iguales o incluso inferiores, salvo que los delitos sean homogéneos -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 7 Febrero 2.010 -.

Co señala esta sentencia, que fue objeto de aplicación, entre otras, en la sentencia de esta Sala dictada en el rollo de Apelación nº 158/13, en fecha 17 de Octubre de 2.013 'no puede, pues, alegarse indefensión, como efectúa el recurrente, porque el criterio casacional de la homogeneidad, entendiendo por tal, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/83 'una cercana modalidad dentro de la tipicidad', sólo puede referirse a la idéntica naturaleza del injusto, que según reiterada doctrina se traduce en la agrupación de la Parte especial en títulos. Son homegéneos los delitos cuando sean de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la misma tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada ( Sentencias Tribunal Constitucional 10 Abril 1.981 y 10 Octubre 1.986 y ver Tribunal Supremo 4 Noviembre 1.986 y 28 Febrero y 4 Noviembre 1 , 987, 10 Mayo 1.989 ).

Igualmente, en la sentencia de 22 de Abril de 2014 , señala que:'El principio acusatorio establece que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo que significa, en última instancia, que siempre ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aún cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución , pues éste recoge la manifestación de su contenido esencial, que es el derecho a ser informado de la acusación formulada, lo que implica necesariamente la debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse en definitiva.

Aun cuando el principio acusatorio esté íntimamente relacionado con otros principios procesales básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de partes procesales y de armas empleadas, la contradicción efectiva o el derecho de defensa, el principio acusatorio no puede ser entendido en un sentido tan omnicomprensivo que absorba la totalidad de estos otros principios, derechos o garantías. Con esta errónea absorción se desdibuja un principio procesal autónomo, se minimizan otros principios constitucionales que tienen una enorme relevancia propia, como el derecho de defensa y se incurre en el error dogmático de confundir el principio acusatorio con el modelo procedimental acusatorio o adversarial, que constituye todo un sistema de enjuiciamiento históricamente contingente y no un principio constitucional.

Es cierto que tanto la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional, al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa o al principio de contradicción, lo que significa que los principios básicos del proceso se encuentran esencialmente entrelazados, pero no que carezcan de autonomía propia o que estos otros principios constitucionales constituyan una mera emanación del principio acusatorio.

En definitiva el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos.

Es decir, el principio acusatorio no impone al juez la obligación de reproducir al pie de la letra la conclusión primera del escrito de acusación del Fiscal o de cualquiera de las acusaciones sino que limita al juez en el sentido que sólo podrá condenar por los hechos traídos a debate y nunca por hechos nuevos que no hayan sido sometidos a contradicción.

Ello no implica que el juez esté sometido al relato fáctico de las acusaciones en sus estrictos términos sino a los concretos hechos por los que se presenta acusación, ya que -como señala la jurisprudencia anterior-, el juez podrá añadir aquellos hechos complementarios o accesorios que deriven de la prueba siempre que de ellos no resulte una calificación que no responda a los criterios jurisprudenciales de homogeneidad'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda de que resulta evidente, a la vista de la claridad con la que viene conformada tal secuencia fáctica y jurídica, que proceda revocar la sentencia, en base a que se haquebrantado de plano el principio acusatorio, al menos en cuanto a la pena impuesta a Esteban -de 3 años y 6 meses de prisión, y por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, y de2 años y 6 meses de prisión,por cuanto excede de la pena más alta solicitada por la acusación formal ejercida contra el mismo por el Ministerio Fiscal, de5 años de prisión,de ahí que deba estimarse este segundo motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la defensa del señalado condenado.

En otro orden de cosas, y en relación al motivo nuclear del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, en relación a la calificación de los hechos, es decir, si nos encontramos anteun único delito continuado de robo con fuerza en casa habitadade los artículos 237 , 238.2 , 241 y 74 del Código Penal -como sostiene la acusación pública-, oante dos delitos,uno de robo con fuerza en casa habitaday otrocontinuado de robo con fuerza-como señala el juzgador de instancia-, la Sala, coincidiendo con el criterio señalado por el juzgador de instancia, entiende que, si bien inicialmente estaba justificada la calificación del Ministerio Fiscal -al dar por probadas dos sustracciones en dos viviendas y una tercera en un garaje-, no ocurre lo mismo tras la declaración de hechos probados contenidos en el Factum de la sentencia recurrida, en la que ya de da por probada la sustracción en una única vivienda, y otras dos más en una nave y un garaje, respectivamente, sobre la base de tener en cuenta que el propietario de la nave afirmó en el plenario que dudaba que los autores hubieran entrado en la vivienda a través de la nave.

Es decir, con ese cambio en la declaración fáctica, ya no puede sostenerse que nos encontramos anteun único delito continuado de robo con fuerza en casa habitadade los artículos 237 , 238.2 , 241 y 74 del Código Penal , pues si bien es cierto que la estructura de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ) absorbe e integra a todos los hechos que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza (como por ej. el robo con fuerza que absorbe al hurto), no ocurre lo mismo cuando el delito viene cualificado por cometerse en casa habitada, pues si bien se trata de delitos homogéneos en cuanto al bien jurídico protegido, no ocurre lo mismo en cuanto a la especialidad específica de la agravación prevista en el art. 241 del CP ., a la que, en el caso, no alcanza la continuidad delictiva del art. 74 CP por haberse cometido un solo hecho en el interior de la vivienda, y que, por sí mismo, no goza de aptitud como para atraer los otros del robos cometidos, en este caso en un almacén y en una nave.

Por ello, coincidiendo con el juzgador de instancia nos encontramos antedos delitos,uno de robo con fuerza en casa habitaday otrocontinuado de robo con fuerza en las cosas, sin que con dicha calificación se haya generado una situación de 'indefensión' a los acusados, proscrita en el art. 24 de la Constitución , fundamentalmente porque por su especialidad, ambos delitos no gozan de homogeneidad a los efectos de aplicar la continuidad delictiva, entre otras razones, además, porque no resulta de aplicación la teoría de la 'homogeneidad descendente', tal y como ha sido declarada, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 29/01/13 , ya que tal agravación, por la aplicación de la continuidad delictiva al robo con fuerza en casa habitada, supondría una mayor agravación de la condena,'en contra del reo', por lo que, en cuanto a la calificación de los hechos, no se entiende que se haya se ha vulnerado el principio acusatorio, lo que -como se ha dicho-, si se ha producido al haber impuesto a uno de los acusados una pena superior a la máxima de 5 años solicitada por el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, y en un plano penológico, procedería imponer las siguientes penas:

1ª/ Por el delito derobo con fuerza en casa habitada del art. 241 CP , de 2 a 3 años y medio.

2ª/Por el delitocontinuado de robo con fuerza en las cosas (237, 238.2, 240 y 74 del CP),de 2 a 3 años.

Por ello, teniendo en cuenta los hechos probados y las circunstancias atenuantes y agravantes reconocidas en la sentencia de instancia, procedería imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1.- A Aquilino , por aplicación de la compensación prevista en el art. 66. 7º del CP ., y teniendo en cuenta que las penas se han impuesto en el mínimo de su mitad inferior;2 añospor el primer delito, yotros 2 añospor el segundo, tal y como verifica el juzgador de instancia.

2.- A Esteban , por aplicación de la compensación prevista en el art. 66. 3º del CP ., y teniendo en cuenta que las penas se han impuesto en el mínimo de su mitad inferior;3 años y 6 mesespor el primer delito, y2 años y 6 mesespor el segundo, tal y como verifica el juzgador de instancia, lo cual, como se ha dicho, excede de los 5 años inicialmente solicitados por el Ministerio Fiscal, de ahí que en este concreto caso se haya vulnerado el principio acusatorio al imponer una pena superior a la solicitada por las acusación pública.

Ocurre, sin embargo, queesta Sala considera que la vigencia del principio acusatorio también se extiende a las penas solicitadas en la segunda instancia, que vinculan de forma inexorable al Tribunal de alzada, como en el caso, en el que frente a la petición inicial de una pena de 5 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, ya en el suplico del escrito del recurso de apelación, modifica esa petición inicial, e interesa que, a la vista de los hechos probados y respetando las penas en su grado mínimo, tal y como hace el Juez de Instancia, como quiera que en Aquilino concurre una circunstancia atenuante y una agravante, compensando ambas, procedería imponerle la pena de3 años y 6 meses de prisiónpor un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, y en cuanto a Esteban , en el que concurre tan sólo una agravante de reincidencia, procedería imponerle una pena de4 años y 3 meses de prisión, por la comisión de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación promovido por las partes, y revocar la sentencia recurrida, a los solos efectos de asentar definidamente las penas en la forma señalada, en conjunto y de forma total por ambos delitos objeto de condena, en aplicación del límite penológico emanado del principio acusatorio formal que rige nuestro proceso formal.

Lo cual hace innecesario valorar la virtualidad o no del motivo de recurso aducido por la defensa de Aquilino en cuanto a la aplicación de la figura típica prevista en el art. 298.1 del CP que regula eldelito de receptación.

SEXTO.-Estimándose como se estiman en parte los recursos de Apelación interpuestos por las partes, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE LOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos por las respectivas representaciones procesales de Aquilino y Esteban , así como por elMINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por el ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa núm. 111/15, de fecha 15 de Febrero de 2016, del que dimana este rollo de apelación, yREVOCARla referida sentencia, en el único sentido de imponer en su conjunto, y por los hechos enjuiciados, a Aquilino la pena total de3 años y 6 meses de prisión, y a Esteban la pena total de4 años y 3 meses de prisión, MANTENIENDOlos restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. MagistradoD. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.