Sentencia Penal Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 37/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20120012462
S E N T E N C I A Nº 190/16
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE :
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS :
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 37/2016-JL
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 490/2013
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: Agustín
Procurador: EDUARDO FREIRE CAÑAS
Abogado: JOSE LOPEZ CASTILLA
Apelados: Casilda , Coro y MINISTERIO FISCAL
Procurador: GLORIA MARIA BARRIOS BLANCO y SARA ALVAREZ-OSSORIO SANTIZO
Abogado: IGNACIO CASTILLO CASTRILLON y MARIA ANGELES MORENO FERNANDEZ
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veinte de junio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 490/13,
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por
D. Agustín representado por el Procurador D. Eduardo Freire Cañas y asistido del Letrado D. José López
Castilla, recurso al que se opuso Coro representada por la procuradora Dª. Sara Alvarez-Ossorio Santizo y
asistida por la letrada Dª. María Angeles Moreno Fernández, Casilda representada por la procuradora Dª.
Gloria María Barrios Blanco y asistida por el letrado D. Ignacio Castillo Castrillón y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO-. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día 28 de septiembre de dos mil quince, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO invocada por las representaciones de ambas Defensas, y en consecuencia, ABSUELVO libremente a DOÑA Coro y a DOÑA Casilda , ya circunstanciadas, del delito de estafa que se le imputaba.-- Y además, entrando en el fondo del asunto, igualmente ABSUELVO a ambas acusadas del delito imputado, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la Acusación Particular.'.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del denunciante, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada que damos por reproducida como parte integrante de la presente resolución en aras de la economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO .- La acusación particular ha apelado la sentencia dictada por el Juez a quo invocando diversos motivos de recurso.

En primer lugar, alega el quebrantamiento de normas y garantías procesales y la infracción de normas procesales. Afirma que no obra en autos poder notarial ni apud acta conferido por el acusador particular Agustín a la procuradora que le representa actualmente, infracción procesal que es causa de nulidad del juicio oral celebrado.

El art. 238 LOPJ dispone '...Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2. º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4. º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5. º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6. º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan...' Y el 240 del mencionado texto establece '...1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.' De ambos preceptos se desprende que no basta la infracción de norma procesal, es necesario que dicha infracción haya causado indefensión a alguna de las partes litigantes.

Del examen de la causa de nulidad invocada, se desprende que la posible infracción procesal en que ha incurrido la propia parte recurrente, en tanto que ha actuado en el proceso representada por una procuradora que carecía de poder bastante y suficiente, no ha generado indefensión alguna a dicha parte. Estamos ante un mero defecto procesal carente de relevancia constitucional, dado que no ha supuesto merma alguna del derecho de defensa de la acusación particular. Ésta ha ejercitado las acciones penales y civiles que le asisten, en defensa de sus intereses, sin restricción ni merma alguna. Por tanto, no cabe apreciar indefensión y el motivo de nulidad debe ser rechazado.



SEGUNDO .- Alega la parte recurrente que en la sentencia se dice que ha sido dictada por el Ilmo. Sr.

D. Juan José Parra Calderón, Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Fra. Considera que en tal condición es incompetente desde el punto de vista funcional para celebrar el juicio oral y dictar sentencia.

La denuncia efectuada por la parte apelante es simplemente un error material que debió ser corregido a instancias de la parte hoy apelante, si bien puede ser subsanado por el juzgador en cualquier momento al tratarse de un error material manifiesto, art. 267 de la LOPJ . Es un hecho público que el Sr. Parra Calderón es el Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Fra. Procede el rechazo del motivo.

Por lo que se refiere al nombre del querellante, estamos ante un nuevo error material manifiesto que debe ser corregido por el juez a quo en cualquier momento.

Por último, destacar que la comparación de ambos errores materiales con la prescripción de la acción penal es absurda, pues no responden a las mismas causas.



TERCERO .- En relación a las costas procesales, la sentencia apelada condena a su pago al acusador particular. La parte apelante combate dicho pronunciamiento alegando que el juzgador no ha apreciado ni la temeridad ni la mala fe exigida por el art. 240 de la LECRIM .

La sentencia apelada condena al acusador particular al pago de las costas procesales al apreciar que la acusación formulada es infundada. A juicio del Tribunal por infundado debe entenderse aquello que carece de base y fundamento y que por ello carece de viabilidad. También puede estimarse infundada la acusación por delito que ha de considerarse prescrito. En el presente proceso, el Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones definitivas, mantuvo su petición de sobreseimiento provisional en base a lo dispuesto en el art. 641.1 de la LECRIM . La existencia del engaño previo, elemento nuclear del delito de estafa, según expuso el Ministerio Fiscal en su informe, no quedaba probada por la prueba documental obrante en autos. Muy al contrario, dicha prueba documental venía a poner de manifiesto que el comprador Sr. Agustín conocía al momento de la compra del derecho de uso que el mismo no estaba inscrito en el Registro de la Propiedad. Tampoco se daba el supuesto de venta de cosa ajena,dado que la empresa que aparece como titular registral del apartamento había reconocido que el mismo lo transmitió a la entidad General Tours Vacations & Resorts S.L., entidad que vendió al querellante su derecho de uso. A juicio del Tribunal, se puede concluir que dado que ha sido declarada la prescripción del delito y que la acusación ha sido mantenida pese a que los indicios incriminatorios eran prácticamente inexistente, siguiendo el hilo argumental del Ministerio fiscal, puede concluirse que la misma ha sido mantenida de forma infundada, y por tanto de forma temeraria.

Procede pues, la desestimación del motivo de recurso y el mantenimiento del pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales pro considerarlo ajustado a Derecho.



CUARTO .- Combate la parte recurrente el procedimiento seguido para la alegación por las defensas de las acusadas de la prescripción del delito.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la prescripción de la infracción penal, como causa de extinción de la responsabilidad criminal es una institución del derecho público, cuestión de orden público, apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material y no procesal, como lo evidencia el hecho de estar regulada en el Código Penal y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que opera por la sola concurrencia de un determinado lapso de tiempo y la inactividad persecutoria traducida en una total inactividad procesal recogiéndolo así, entre otras muchas, las de 30 de noviembre de 1963, 24 de febrero de 1964, 1 de febrero de 1968, 31 de marzo y 11 de junio de 1976, 27 de junio de 1986, 5 de enero, 25 de abril y 28 de junio de 1988 y 13 de junio y 12 de diciembre de 1990 y 20 de noviembre de 1991. Cuando ambos presupuestos concurren, desaparece el derecho mismo del Estado a castigar, se extingue el 'ius puniendi', y no puede Juez ni Tribunal alguno dictar una sentencia condenatoria sin violar gravemente el principio de legalidad, pues la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, siendo una institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el 'ius puniendi' viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa (ver las SST de 4 de junio y 12 de marzo de 1993), pues resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido. De donde se sigue, además, que la prescripción es en materia penal perteneciente al 'orden público' y por consiguiente revisable y apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento, incluso en la apelación o en casación, mientras la sentencia no adquiera firmeza, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1995 .

En la STS 224/2002, de 12 de febrero se reconoce la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (v. SS de 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 , 31 de octubre de 1990 y 22 de septiembre de 1995 , entre otras muchas)» En el ámbito del procedimiento abreviado el art. 786 de la LECRIM . establece que 'el juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y defensa y seguidamente el Juez, a instancia de parte, abrirá un turno de intervenciones para que las partes puedan exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del tribunal, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones....' Es en este trámite cuando las defensas pueden plantear como cuestión previa la prescripción del delito. Incluso, como hemos expuesto, cabe que el Tribunal de oficio aprecie dicha prescripción por ser una cuestión de orden público. No apreciamos pues infracción procesal alguna en la forma y momento de plantear y resolver la prescripción del delito.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 132.2 del C. Penal , la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento. La interrupción de la prescripción no requiere que el procedimiento se inicie a instancia de parte, ni por medio de querella. Basta que el Juzgado tenga noticia del delito e inicie la investigación dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable.

Es claro que en el momento de presentarse la primera denuncia, el 21 de mayo de 2012, y dirigirse el proceso contra las denunciadas el 30 de mayo de 2012 había transcurrido con creces el plazo de tres años marcado legalmente para que opere la prescripción del delito previsto en el art. 251 del C. Penal , dado que el contrato privado se celebró el día 27 de enero de 2008.

Los razonamientos expuestos nos llevan a la desestimación del motivo y con ello, a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Carballo Valdivieso en nombre y representación de Agustín contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la fra. En el procedimiento abreviado nº 490/2013 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.