Sentencia Penal Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4298/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.
Sección Séptima.
Rollo nº 4298/2015 (Apelación de Proc. abreviado).
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .
SECCION SEPTIMA .
SENTENCIA Nº 190/2016.
Rollo de Apelación nº 4298/2015 .
Procedimiento Abreviado nº 353/2013.
Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla.
Magistrados :
Javier González Fernández, ponente.
Juan Romeo Laguna.
Esperanza Jiménez Mantecón.
En Sevilla, a 13 de mayo de 2016.
Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes el Instituto Nacional
de la Seguridad Social, acusador particular, como apelante, y el Ministerio Fiscal y D. Jose Manuel , acusado,
como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 3 de enero de 2015 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Jose Manuel de los delitos de falsedad y estafa de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre su persona o bienes.

Se declaran de oficio las costas procesales.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados: 'El acusado Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, es graduado social, con despacho profesional en la calle Virgen de Lujan de Sevilla. Durante los años 2003 y 2004, entre otros asuntos, tramitaba ante el INSS la concesión de pensiones de incapacidad y ulterior revisión de grado, necesarias para obtener las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social. Para tal fin proporcionaba a sus clientes una fotocopia de un impreso que tenía un membrete del SAS, que contenía una escala orientativa para la valoración de la gran invalidez y que el médico de cada uno debía rellenar para presentarlo en el INSS junto con la documentación médica necesaria, siendo de nuevo devuelto al acusado, que se encargaba de tramitar la solicitud correspondiente. Estos documentos contenían en un apartado denominado 'observaciones' determinadas aseveraciones que no habían hecho los facultativos que los firmaban, sin que conste si influían de alguna manera en la concesión de las incapacidades.'.

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, acusador particular. Trasladada copia del escrito de recurso a las otras partes personadas, por el Ministerio Fiscal y la representación de D. Jose Manuel , acusado, se presentaron escritos impugnando el segundo el recurso, en tanto el primero se adhirió al mismo.

Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal, se incoó Rollo el día 20 de mayo de 2015 y se señaló deliberación.

HECHOS PROBADOS.

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada .

Fundamentos

Primero .- La acusación particular -el Instituto Nacional de la Seguridad Social- apela la sentencia de la primera instancia en cuanto absolvió a D. Jose Manuel de un delito continuado de falsificación en documento oficial previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74, en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 250.1 , 2 º y 5º en relación con el artículo 74, preceptos todos ellos del Código Penal de que le acusó; acusación que reproduce en esta alzada.

El recurso de apelación se articula sobre dos motivos: 1) 'Error en la apreciación de la prueba practicada.

Valoración no conforme a juicio de razonabilidad lógica', y 2) 'Aplicación indebida de los artículos 390.1,1 º, 2 º y 3 º y 4º del Código Penal , en relación con el artículo 248.1 del mismo texto legal '. Con base en ambos motivos se solicita en el suplico que se dicte 'sentencia condenatoria por el delito de falsedad en documento público y estafa conforme a lo solicitado en nuestro escrito de conclusiones definitivas'.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación sin añadir nada a su argumentación.

Segundo .- Tratándose la apelada de una sentencia absolutoria e invocada en esencia la errónea y deficiente valoración de la prueba por parte de la juzgadora de la primera instancia, resulta obligado recordar la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que a lo largo de más de una década ha ido perfilando un criterio que restringe notablemente la posibilidad de modificar el contenido absolutorio de un fallo en la instancia por otro de condena en apelación o casación, particularmente cuando se invocaba un posible error de valoración de pruebas en las que se comprometa la inmediación, como viene a suceder en el presente caso, en el que se cuestiona la lógica o racionalidad de la argumentación de la juzgadora de la primera instancia al valorar unas pruebas que fueron esencialmente personales, y en parte también documentales pero en contraste con aquellas pruebas personales, incluidas periciales caligráficas, de modo que tampoco escaparían a la necesidad de la inmediación.

Lo anteriormente expuesto es extensivo al segundo motivo -interpuesto por 'Aplicación indebida de los artículos 390.1,1 º, 2 º y 3 º y 4º del Código Penal , en relación con el artículo 248.1 del mismo texto legal '- del recurso, de aparente contenido exclusivamente jurídico-formal atinente la valoración jurídica de los hechos puesto que carece de referencia concretas a los hechos enjuiciados que impide independizarlo del motivo del primero, esto es, de una nueva valoración de la prueba por parte de este tribunal en sustitución de la realizada por la Sra. Juez de lo Penal, que la llevó concluir en la falta de acreditación de la autoría del acusado.

Realmente contiene solo referencias teóricas acerca de los dos delitos objeto de acusación.

No pudiendo el tribunal de alzada entrar a valorar las pruebas para sustentar una condena 'ex novo' el remedio jurídico debería ser la anulación de la sentencia para que el tribunal que gozó de la inmediación reelaborase una apreciación más racional de la prueba.

Esta era la solución adoptada en la práctica, si bien con determinadas exigencias que no concurren en este caso.

Y es la solución de legalidad ordinaria adoptada expresamente para el caso de invocarse el error en la valoración de la prueba, en la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/15 de 5 de octubre, que añade un tercer párrafo a su artículo 790.2 : 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de la máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Tercero .- Sin embargo, en el presente caso con el recurso se pretende que sea este tribunal el que entre a valorar unas pruebas no practicadas a su presencia y dicte sentencia condenatoria pero sin pedirse la nulidad de la sentencia, que a tenor del artículo 240 de la Ley orgánica del Poder Judicial exigiría expresa petición.

Tampoco se insta como expreso motivo del recurso el quebrantamiento de una garantía procesal como es el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva del apelante, que hubiera sido lo adecuado habida cuenta de que se invoca una tan errónea como deficiente por ilógica motivación de la sentencia al valorarse la prueba. Argumento que hubiera debido tener, además, un encaje como motivo propio dado el tenor del apartado primero del citado artículo 790 de la ley procesal penal vigente al recurrirse (ahora existe un motivo específico en el nuevo apartado tercero). Se pretende, insistimos, que sea este tribunal de alzada el que sin haber presenciado las pruebas las valore para dictar una sentencia de condena.

Recordamos al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28-5-2015 (nº 374/15 ) cuando proclama que 'Solo una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva podría haber articulado la posibilidad de revocación del pronunciamiento absolutorio, en el caso de que se basara en una valoración absolutamente arbitraria de la prueba, con la consiguiente nulidad de la sentencia y devolución de las actuaciones' (Fundamento octavo).

Esta misma sentencia añadía a continuación lo siguiente: 'En este caso no se ha denunciado esa concreta infracción ni se ha solicitado la nulidad por el recurrente, presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. En alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013 de 27 de febrero ó 146/2014 de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias. Sin embargo tal posibilidad, en la media en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela.'.

Cuarto .- En consecuencia de todo lo dicho, dadas las limitaciones expuestas y sin negar una cierta razonabilidad al recurso, procede desestimarlo, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero .- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, acusador particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 3 de enero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.