Sentencia Penal Nº 190/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 39/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/008875
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0008875
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 39/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 82/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
A/3351/16
Apelante/Apelatzailea: Benito
Abogado/a / Abokatua: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ODILE SEOANE OSA
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño,
Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 16
de junio de 2017,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 190/2017
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº39/17, Autos de Procedimiento Abreviado nº 82/17,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de quebrantamiento de
condena y lesiones en el ámbito de la violencia de género, promovido por Benito , representado por la
procuradora Sra. Seoane y bajo dirección letrada del Sr. De la Fuente frente a la sentencia nº 75/17 dictada el
día 17 de marzo de 2017, con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Raúl Aztiria Sánchez .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar, y condeno, a Benito , como autor y responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en los artículo 468.2 , 56 y 44 del Código Penal , a las penas de NUEVE MESES y UN DÍA de prisión y su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar, y condeno, a Benito , como autor y responsable de un delito de lesiones dolosas, previsto y penado en los artículo 147.1 del Código Penal , a las penas de DIECINUEVE NUEVE MESES y UN DÍA de prisión y su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

PROHIBO al encausado acercarse a doña Delfina , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente, fijando un radio de 200 metros alrededor de ella y de esos lugares, y una duración de TRES AÑOS desde que sea requerido.

Del mismo modo, le PROHIBO establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante esos mismos TRES AÑOS desde que sea requerido.

Y, también, le condeno al pago de las costas procesales de esta instancia, por ser preceptivo.

Para el cumplimiento de las pena de prisión se abonará al encausado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Póngase esta sentencia en conocimiento de las Fuerzas de Seguridad que hayan de velar por el cumplimiento de las reglas de conducta, y anótese en los Registros público a que haya lugar para su efectividad.

Notifíquese a doña Delfina , y comuníquese al Registro Central de Penados.

Particípese a la Jefatura de la Ertzaintza de Vitoria-Gasteiz para su constancia en el expediente policial (atestado NUM000 )'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Benito alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 6 de abril de 2017, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez . Por providencia de fecha se señaló para deliberación votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución objeto del presente recurso de apelación.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por el apelante se esgrimen diferentes motivos. En apretada síntesis, en primer lugar, 'error en la valoración de la prueba' pues de la practicada se desprende que el encausado en ningún momento tuvo voluntad de quebrantar pena alguna y menos de agredir a la Sra. Delfina ya que todo fue accidental y fortuito fruto de una discusión mantenida con el Sr. Porfirio . En segundo lugar, que se ha vulnerado el art.

775 en relación con el art. 779.4 Lcrim, pues, el Sr. Benito ha sido condenado por hechos (lesiones) de los que no fue informado cuando prestó declaración como investigado. En tercer lugar, y subsidiariamente, que deben apreciarse las atenuantes relativas a la actuación del Sr. Benito presidida por las notas de arrebato u ofuscación, así como, por su graven adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del art. 20 del CP (sic). Por último, error en la aplicación del art. 147.1 Cp (lesiones dolosas), a lo sumo, y subsidiariamente, deberían haberse calificado como culposas.

Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Adelantamos la desestimación del recurso.

Comenzando por el primer motivo de impugnación anteriormente referido (supuesto error en la valoración de la prueba).

Visionado por la Sala el soporte CD en el que consta el acta videográfica del juicio, no apreciamos un manifiesto error en el que haya podido incurrir el órgano 'a quo' ante cuya presencia, no podemos olvidar, se ha practicado la prueba con la riqueza de la inmediación de la que carece este Tribunal debiéndonos limitar a examinar si el análisis de la prueba que ha llevado al Magistrado-Juez en primera instancia a establecer los hechos probados es razonado y razonable, ya que sólo si careciere de estas notas y fuese arbitrario es cuando se debería entrar a corregir tal valoración, y a la vista de los argumentos que se exponen en la sentencia ello no ocurre, por lo que procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso planteado.

Veamos.

Por un lado, en efecto, estamos de acuerdo con la parte apelante en que la comisión del delito de quebrantamiento de condena, ex art. 468.2 CP , sólo puede producirse dolosamente.

En tal sentido podemos citar la Sentencia dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de abril de 2008 en la que se indicó que: ' Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar de alejamiento, previsto y penado en el art. 468 del vigente Código Penal ..., son los siguientes '1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna' .

Y se añadió en esa sentencia que: 'En efecto, estamos ante un delito doloso de manera que el incumplimiento de medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto o no alcance a entenderla' .

El dolo, como elemento subjetivo que pertenece a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse atendiendo a los elementos de hecho que se ponen de manifiesto antes, durante y después de la comisión de los hechos presuntamente delictivos.

En el caso de autos, el encausado (y no es discutido) era plenamente conocedor de la prohibición de acercarse a menos de 200 metros del lugar donde la Sra. Delfina se encontraba, en este caso, en la discoteca 'Brisas del Caribe'. Prueba evidente de ello es que estando ambos en el interior de la discoteca (encausado y Doña Delfina ), el Sr. Gerardo , amigo de los dos y de cuya credibilidad nadie ha dudado, advierte al encausado de que Delfina se hallaba en el interior del local por lo que deciden salir del mismo. Pues bien, una vez se encontraban fuera, Gerardo y Benito , este último, lejos de abandonar el lugar y salir del radio de prohibición de acercamiento que tenía establecido permanece en el lugar hablando con el Sr. Gerardo (como éste manifestó), por tanto, no sólo incumpliendo la distancia de alejamiento sino admitiendo el riesgo de que podría encontrarse con la Sra. Delfina en cualquier momento, máxime, si ya estaban cerrando la discoteca, como ésta manifestó.

Y, en efecto, así sucedió. Quien apareció en primer lugar fue el Sr. Porfirio iniciándose una discusión entre ambos (éste y el encausado), 'se liaron' , refiere el testigo, Sr. Gerardo , lo que motivó que Delfina apareciera a continuación intentando mediar sufriendo, desgraciadamente, una agresión fallida que el recurrente dirigía al Sr. Porfirio . Es más, Delfina llega a relatar que 'de rabia' , ante la situación descrita de enfrentamiento, llegó a abalanzarse sobre Benito quien, por tanto, permanecía en el lugar en plena liza con Porfirio .

Con estos mimbres, es claro que el dolo está presente en el actuar del condenado, al menos y claramente, a título eventual que, como es sabido, se funda en la doctrina del asentimiento que viene a centrar la esencia de dicha figura en que el agente si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de ese ilícito actuar.

La valoración del juez, por tanto, es correcta, no hay error.

En otro orden de ideas, y dentro de este primer motivo de apelación en clara conexión con el cuarto y último motivo esgrimido por el recurrente (de ahí, su tratamiento conjunto en este fundamento), el Sr. Benito también resulta condenado por un delito básico de lesiones, ex art. 147.1 CP a lo que se opone el apelante interesando su absolución bien por 'error en la valoración de la prueba', bien porque estamos ante un 'error de tipo' (sic), bien porque subsidiariamente debió castigarse como 'lesiones culposas'.

Una vez más, el Magistrado ' a quo' acierta y expone con tino un supuesto de los que doctrina y jurisprudencia vienen denominando 'aberratio ictus' o ' error en el golpe' .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2006 este tipo de supuestos 'constituye una modalidad de error de tipo denominada aberratio ictus o error en el golpe en el que el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar' .

Continua la citada sentencia diciendo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo y así '(¿) SS 612/2001, de 10 de abril , 1472/2001 de 11 de julio y 148/2002, de 7 de febrero - tiene declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante o intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido (¿)' .

Además, establece la sentencia que: 'Así las cosas, cumplida la imputación objetiva al haberse verificado que el resultado es la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción del recurrente quien tenía conocimiento y representación del peligro que creaba con su acción, concurrirían, según los hechos que se declaran probados, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito'.

Partiendo de la situación fáctica descrita, en concreto, como hemos visto que, al menos, eventualmente el apelante pudo advertir la presencia de Delfina en el lugar de los hechos (como, finalmente, sucedió), lo cierto es que en el caso presente concurría en el Sr. Benito el ánimo subjetivo de lesionar al lanzar los golpes pero también que si bien ha de ser sancionado por ello, no puede considerarse que al lanzar su ataque contra Porfirio y recibirlo Delfina haya de predicarse que actuase con el específico ánimo subjetivo que exige el art.

148.4 CP , precepto sancionador de las lesiones en materia de violencia de género que tipifica como delito las lesiones del art. 147.1 CP de las que fue objeto Delfina y cuya agravación punitiva se justifica por las especiales circunstancias personales concurrentes en aquellos que integran los sujetos activo y pasivo del ilícito.

Considera, pues, el Tribunal que el órgano 'a quo', al condenar por las lesiones básicas ( art. 147.1 Cp ), acertó, pues si bien la intención del Sr. Benito era la de dañar una integridad física, y de ahí, que haya de ser sancionado por tal conducta, no era su intención la de agredir a la persona que antes había sido su pareja y que por ello disfrutaría de una mayor protección ante los hipotéticos ataques que pudiera recibir del mismo, ataques que para ser integrados en el art. 148.4 CP , deberían haber sido directamente dirigidos a ella.

Por todo lo anterior, el juez no yerra y con ello, el primer motivo de apelación -y cuarto- son desestimados.



TERCERO.- El segundo motivo de impugnación esgrimido por el recurrente también debe fenecer.

Se aduce que existe vulneración del art. 775 en relación con el art. 779.1.4 Lcrim, pues, el Sr. Benito ha sido condenado por hechos (delito de lesiones) de los que no fue informado cuando prestó declaración como investigado.

En primer lugar, la cuestión es planteada 'ex novo' en la alzada.

En segundo término, no consta que el auto de Procedimiento Abreviado dictado al albur del art. 779.1.4 Lcrim fuera recurrido por la defensa, por tanto, adquirió firmeza. Y basta leerlo para advertir su carácter meridiano (al folio 160). En él se contiene 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan' observándose que lejos de ser un auto estereotipado contiene un verdadero relato de hechos, identifica al posible responsable penal (el ahora apelante) e, incluso, refiere un delito de quebrantamiento de condena y un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género que, precisamente, son los que el Ministerio Fiscal incorpora a su calificación provisional.

En tercer lugar, no menos importante, el Sr. Benito de tales hechos fue informado en la fase de instrucción, se le interrogó por los mismos a presencia judicial y con asistencia de Letrado (se le llegó a preguntar expresamente por las lesiones de Delfina que el apelante o negó o achacó al forcejeo que tuvo con el Sr. Porfirio ), por tanto, conocía perfectamente los hechos al formular el escrito de defensa y con carácter previo al juicio oral por lo que difícilmente se puede afirmar que haya existido indefensión, que dicha incorporación de los hechos al auto del art. 779.1.4 Lcrim y de la acusación en su escrito provisional fuera sorpresiva o, en definitiva, que se haya causado vulneración de algún derecho fundamental o infracción de algún precepto legal, en concreto, los citados por el recurrente.



CUARTO.- Por último, tampoco puede prosperar la pretensión del apelante de que se le reconozcan las atenuantes de alcoholemia y de arrebato u obcecación.

Primero, porque (s.e.u.o) no fueron alegadas en la primera instancia, no formaron parte del debate suscitado en el plenario, sino que han sido planteadas 'ex novo' en este recurso por lo que no pueden ser estimadas.

Segundo, en cualquier caso, carecen de absoluto sustento fáctico. Las alegaciones del propio encausado o testigo Sr. Gerardo relativas a que el primero iba bebido o que entre ellos ( Benito y Porfirio ), 'había algo' , en absoluto justifican la apreciación de referidas atenuantes, en las que no ha quedado constatada una situación de alteración mental del encausado que permitan su apreciación, esto es, que permitan inferir que tenía alteradas sus facultades psicofísicas de tal manera que no podía conocer la transcendencia y gravedad de los hechos que estaba cometiendo y haber actuado conforme a dicha comprensión, siendo de sobra conocido que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo ( SSTS 23-1-93 , 7-494, 25-10-95 o 30-9-96 ), lo que evidentemente no sucede en este caso.

Por todo ello, habiendo sido desestimados los motivos que fundamentan el presente recurso de apelación, lo desestimamos en su integridad y confirmamos la sentencia combatida.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Benito contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria-Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 82/17, que confirmamos íntegramente, imponiendo al recurrente las costas del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra la misma recurso ordinario de ninguna clase.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.