Sentencia Penal Nº 190/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 120/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado 120/17
Diligencias Previas nº 542/16
Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat
SENTENCIA Nº
Ilmas. Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª Mercedes Otero Abrodos
Dª María José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril del año dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa
nº 120/17, dimanada de las diligencias Previas nº 542/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de
Hospitalet de LLobregat, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Carlos
,
nacido en la Vega (República Dominicana) el día NUM000 de 1.963, hijo de Faustino y de Reyes , con
NIE NUM001 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional
por razón de la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Isabel López
Riera y el letrado D. Oscar Oliva Roig en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 150 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas. Interesó asimismo el cumplimiento efectivo en este país de dos terceras partes de la pena de prisión y la sustitución del resto de pena por la de expulsión del territorio nacional, con una prohibición de regreso por plazo de seis años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo previsto en el art. 89.5 del C. Penal , y que, en todo caso, se proceda a la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento de esos dos tercios de pena, el penado fuere clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional, tal como establece el art. 89.1, último inciso del C. Penal .

Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y art. 338 , 367 Bis y 367 Ter de la L.E.Crim . y se le condenase al pago de las costas procesales causadas en la presente causa.



TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 19 de febrero del año 2.016, sobre las 21'20 horas y en las inmediaciones de la calle Tarongers de la localidad de Hospitalet de Lobregat, el acusado Carlos (mayor de edad, con N.I.E. NUM001 , con residencia legal en España y carente de antecedentes penales), con ánimo de promover su venta o distribución a terceros, entregó a Nicanor dos papelinas, que contenían la sustancia cocaína, con una masa neta de 0'45 gramos (cuatrocientos cincuenta miligramos), con una riqueza del 54%(+-4%) y una sustancia base de 0'22 gramos (doscientos veinte miligramos), cuyo valor en el mercado era de 36'89 euros.

Declaramos igualmente probado que, al proceder a su detención, se intervinieron al acusado dos papelinas de esa misma sustancia, con una masa neta de 0'33 gramos (trescientos treinta miligramos), una riqueza de 53% (+-4%) y una sustancia base de 0'16 gramos (ciento sesenta miligramos) y un valor de mercado de 25.94 euros, que el acusado pensaba destinar a la venta distribución ilícita a terceros; ocupándosele asimismo la cantidad de 100 euros procedentes de la venta ilícita de ese tipo de sustancias.

El gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito el precio medio de 60 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO.-C alificación jurídica de los hechos .

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, b ) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y c) La escasa entidad del hecho enjuiciado.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de dos papelinas de cocaína por dinero y poseía otras dos papelinas de esa misma sustancia con idéntica finalidad.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia de ociosa cita asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S. 15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

Finalmente y en cuanto a la concurrencia del tercer apuntado requisito, hemos de hacer constar que, pese a que la acusación viene formulada por el párrafo primero del art. 368 del C. Penal y que, aun cuando no viene solicitado por la Defensa del acusado como alternativa a su único pedimento absolutorio, entendemos es de aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, si bien, ha de tenerse en cuenta que según establece ese propio párrafo in fine: 'No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts.

369 Bis y 370'.

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias.

Pues bien, en atención a esas consideraciones y como ya adelantábamos, reputamos de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P . Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que la cantidad de droga transmitida por el acusado, aun relevante penalmente, es de escasa entidad (en este caso 0'45 gramos), sin que existan elementos de prueba que acrediten que el acusado se dedique a ese tráfico de forma habitual y como un medio lucrativo de vida (obsérvese que carece de antecedentes penales), por lo que entiende éste Tribunal que, en aplicación de lo dispuesto en las SS.T.S.

877/16, de 22 de 22 de noviembre y 200/17, de 27 de marzo, entre otras, se hace acreedor el acusado a la punición por ese predicado subtipo atenuado y no por el tipo básico por el que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

Se adscribe así éste Tribunal al criterio interpretativo expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en su sentencia núm. 22/17, de 6 de julio , en la que venía en aplicar ese subtipo atenuado en un supuesto en el que el acusado, carente de antecedentes penales, había efectuado la venta de una papelina de cocaína, portando otras 5 papelinas de la misma sustancia.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba .

Principiaremos por significar que el acusado, haciendo uso de su legítimo derecho de defensa -que no le obliga a decir verdad-, declaró que el día y hora de autos se hallaba en aquel lugar porque vives en las inmediaciones. Negó sin embargo que hubiera vendido papelina alguna ni que hubiera recibido dinero de persona alguna, negando asimismo que portase ninguna papelina cuando fue parado por los agentes policiales.

No obstante esa negativa a reconocer los hechos por parte del acusado, la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario ha de conducir inexorablemente a formar la convicción condenatoria de éste Tribunal por haberse alcanzado prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Las consideraciones que a continuación expondremos se hallan orientadas a cimentar la dicha convicción condenatoria.

- I) En primer lugar, el acto de venta de las dos papelinas al comprador Sr. Nicanor a cambio de dinero, es un extremo que, aunque viene negado en el plenario por el acusado, no ofrece duda alguna a éste Tribunal al resultar plenamente acreditado en el acto del juicio a través del coincidente y fiable testimonio de los agentes de los agentes de la Guardia Urbana de Hospitalet de Llobregat que han declarado en el acto del juicio.

Así, declaró el agente NUM002 que trabajaba ese día en la calle Tarongers de Hospitalet de Llobregat pues habían recibido quejas de los vecinos por la venta de droga, añadiendo que vio al acusado en una portería, se le acercó una persona, hablaron y éste le dio una cantidad de dinero, entrado en el portal el acusado y saliendo seguidamente este, entregando dos papelinas al comprador. Añadió asimismo el testigo que seguidamente se separaron ambos sujetos y que el testigo comunicó la transacción a sus compañeros y los mismos pararon a ambos. Preguntado al efecto, relató el testigo que vio perfectamente como le entregaba las dos papelinas al comprador porque se hallaba a un metro o metro y medio de distancia.

En muy parecidos términos se manifestó el agente núm. NUM003 , narrando haber presenciado a dos o tres metros de distancia como el acusado entregaba al comprador lo que podían ser dos papelinas.

Complementarias de esas relatadas declaraciones resultaron las de los agentes NUM004 , NUM005 y NUM006 , pues el primero de ellos narró como su compañero le 'marcó' al vendedor y le detuvo, ocupándole 2 papelinas y el dinero que figura en la minuta policial, mientras que el segundo y el tercero de esos mentados agentes, relataron que, alertados por sus compañeros sobre la transacciones y sobre las características del comprador, le dieron alcance al mismo, ocupándole 2 papelinas de cocaína.

Ante la contundencia y fiabilidad de esa prueba testifical de cargo, en la que no advertimos indicio de contradicción o de parcialidad alguno, no podemos sino afirmar que la firme e inquebrantable convicción de este Tribunal acerca de que el acusado no solo portaba dos papelinas de cocaína para distribuirlas a terceros, sino que también llevó a cabo en efecto el acto denunciado de venta de la cocaína al mentado comprador, sin que desvanezca esa firme convicción judicial la declaración en el acto del juicio del comprador Nicanor . En efecto, declaró éste que ese día le hizo un favor a otra persona, que no recuerda su cara ni sus características, recordando que le paró la policía, le preguntaron si sabía quién se la había vendido y les dijo que no lo sabía, manifestando el testigo que la Policía le paro a los 15 minutos de haberla comprado y que iba en coche.

La declaración de ese testigo comprador no es creíble y no lo es no solo por la manifiesta tendencia de los compradores de droga de proteger a sus fuentes de suministro, sino también porque lisa y llanamente no se compadece esa declaración ni siquiera mínimamente con lo que declararon los antes referidos testigos policiales, que pararon al dicho testigo instantes después de haber comprado la cocaína y no 15 minutos después (como inverazmente sostiene el mismo).

II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio Área Central de Criminalística de los Mossos de Esquadra, obrante a los folios 69 y ss. de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y haber sido ratificado en el acto del juicio por el facultativo 7.527, firmante del mismo.

III.- Finalmente y en cuanto al valor de la droga incautada, lo reputamos probado a partir del informe de la Fuerza Actuante obrante al folio 77 de la causa, que lo cifra en 62'83 euros.



TERCERO.- Autoría y participación en el hecho .

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurren en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Penalidad del hecho .

Procede imponer al acusado las pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32 EUROS, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena 1 año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior de la pena potencialmente imponible.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1 , 2ª del C. Penal .

La pena de multa impuesta se ajusta a la mitad del precio de la droga intervenida (62'83 euros según el aludido informe del folio 77 de la causa) y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 3 días por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta.

No procederá acordar sin embargo la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, que viene interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, pues de los propio relato de la acusación y del certificado obrante al folio 14 de las actuaciones se deduce que se trata de un extranjero con residencia legal en España y con arraigo en éste país, por lo que es de aplicación la excepción establecida el art. 89.4 del C. Penal en aras de denegar la dicha sustitución.



SEXTO.- Costas procesales El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

SÉTIMO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

OCTAVO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deUN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de TREINTA Y DOS EUROS, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de Ley conforme al art. 846, Ter de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.