Sentencia Penal Nº 190/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 98/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 190/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
Dª.MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº2 Cádiz
APELACIÓN ROLLO NÚM. 98/2018
P. ABREVIADO NÚM. 82/2017
En la ciudad de Cádiz a 26 de junio de 2018
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos
en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Isidoro
representado por el procurador señor Adolfo González-Santiago Ortega y asistido por el letrado Antonio Jesús
Soto Rodríguez y como apelado el ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº2 Cádiz dictó sentencia el día 11 de abril de 2018 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo condenar y CONDENO a Isidoro como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, UN AÑO Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA Y CATORCE MESES MULTA A RAZÓN DE OCHO EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 3.360 Euros, CON SIETE MESES DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA; decretándose contra el mismo y a su costa la demolición de la vivienda ilícita descrita en los antecedentes de esta resolución, en el plazo a determinar en ejecución de sentencia, debiendo dejar el terreno sobre el que se asienta en el estado anterior a la comisión del delito más las costas del procedimiento y sin que proceda decretar el comiso'.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedó pendiente de decisión, previa votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en primera instancia en la que fue condenado como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del código penal, y lo hace en base a tres motivos siendo el primero de ellos infracción de precepto material sustantivo por no apreciación de la prescripción del delito, el segundo de ellos la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y el tercero de ellos infracción de ley por indebida aplicación del artículo 319.3 del código penal.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al primero de los motivos, hemos de partir del plazo de prescripción de los tres años para el delito objeto de condena habida cuenta de la legislación vigente a la fecha de comisión de los hechos, así como del hecho indiscutible de haberse acometido la edificación durante el año 2009 como se acredita con la documentación aportada durante la instrucción por el Excelentísimo Ayuntamiento de Conil de la Frontera, donde se aprecia al folio 169 que en el año 2008 la edificación no existía aún ni siquiera había sido comenzada, mientras que sí aparece la edificación en la ortoimagen facilitada por la aplicación de Google Earth correspondiente a julio de 2010, así como la documentación relativa al expediente administrativo de protección de la legalidad urbanística y, más en concreto del acta de inspección urbanística de 15 de mayo 2009 en el que se observa la vivienda aún sin terminar y respecto de la que consta el folio 81 de los autos - anexo al acta de inspección número 102/2009-, que aún no contaba con instalaciones eléctricas, fontanería y sanitarios ejecutadas al 100% mientras que la tabiquería y enfoscado habían sido ejecutados en un cincuenta por ciento.

Dicho lo anterior se constata cómo el procedimiento se dirige contra el culpable el 6 de julio de 2009 con el auto de incoación de diligencias previas y se le toma declaración judicial en calidad de investigado el 19 de octubre de 2010 mientras que en junio de 2012 se aporta por el Ayuntamiento las ortoimágenes que permiten acreditar el momento en el que se acomete la edificación, lo que resulta esencial precisamente en materia de prescripción además de poder comprobar a través de las mismas, folios 169 y 170, el predominante carácter forestal de la zona, aspecto relevante a los efectos de lo que luego se dirá, resultando ciertamente original pero inefectivo el argumentario sostenido por el recurrente relativo a que tal diligencia era superflua, así como la testifical practicada durante la instrucción nada menos que del Arquitecto Técnico Municipal- Inspector Urbanístico autor del acta de inspección que obra a los folios 154 y siguientes en el que se describen los actos de edificación constatados, su ubicación, su promotor, fecha de la visita, su plano de situación, su clasificación, el incumplimiento de la legislación urbanística en términos incompatibles con la misma y demás aspectos relevantes. Baste decir que la pertinencia de tales diligencias, esto es, su relación directa con los hechos investigados resulta palmaria y su necesidad en cuanto a la acreditación de datos que no pueden acreditarse por otras pruebas, señaladamente la confesión del acusado, sólo puede comprobarse durante el desarrollo del plenario.

El motivo del recurso se desestima toda vez que tras la aportación de las ortoimágenes en junio de 2012 se han venido sucediendo los hitos fundamentales del proceso penal sin haber transcurrido entre uno entre uno y otro tres años.



TERCERO.- Por lo que respecta al segundo de los motivos del recurso la sala considera que debe ser estimado y apreciada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. En efecto, la propia sentencia en el apartado de hechos probados detalla las demoras experimentadas por la causa no imputables al acusado y que, en total, suman algo más de cuatro años de dilación, lo cual es suficiente para apreciarla con carácter de muy cualificada, más aún cuando los hechos no revisten especial complejidad ni existe un número elevado de acusados ni un acerbo copioso en la prueba. El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 315/2017 de 9 Feb. con cita de la STS 551/2008, de 29 de septiembre y la STS 630/2007, de 6 de julio menciona precisamente los cuatro o cinco años de paralización injustificada del procedimiento a partir de lo cual en la mayoría de los casos puede comenzar a hablarse de una dilación muy cualificada. Téngase en cuenta además que en este caso el procedimiento se inicia en 2009 y la sentencia de primera instancia es de abril de 2018.

Procede entonces la rebaja de la pena en un grado y no en dos grados en aplicación del artículo 66.1.2º del código penal al concurrir una sola atenuante y por considerar que el período de dilación indebida aquí producido es precisamente aquel a partir del cual, si bien siempre dependerá del caso concreto, suele la jurisprudencia del foro comenzar a considerar el carácter muy cualificado de la dilación.

Procede imponer, teniendo en cuenta la legislación vigente en el momento de concurrir los hechos, la pena de cuatro meses de prisión, multa de ocho meses con la misma cuota diaria establecida en la instancia y la prohibición durante cuatro meses del ejercicio de la profesión u oficio relacionados con la construcción, aceptando en orden a justificar la ligera sobreelevación de las penas respecto del mínimo legal los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia en el fundamento jurídico quinto párrafo tercero.



CUARTO.- Por lo que respecta al último de los motivos del recurso debe decirse en contra del criterio expuesto por el ministerio Fiscal que la previsión del artículo 319.3 del código penal no constituye una mera restauración del imperio de la ley limitándose el juez penal a la aplicación de la norma urbanística o administrativa de forma que el presupuesto de la demolición no sería otra cosa que la mera ilegalidad pues de lo contrario el precepto no estaría formulado en los términos en los que lo está, esto es, atribuyendo al juez penal la facultad y no la obligación imperativa de acordar la demolición a costa del infractor de lo ilegalmente construido.

Por otra parte es ineludible ya tomar como parámetro de referencia para resolver esta problemática la jurisprudencia del alto tribunal que arranca de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 que sistematiza los supuestos excepcionales en los cuales es factible obviar la aplicación del artículo 319.3 del código penal.Dicha sentencia ha indicado en relación con el art. 319.3 que ' Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal '. O lo que es lo mismo, que si en la ejecución de sentencia se llega a producir un cambio sobrevenido del estatus jurídico de la edificación que la haga compatible con el ordenamiento urbanístico, nada impide dejar sin efecto este pronunciamiento judicial, sin por ello afectar al principio de cosa juzgada .

Este primera aproximación al problema resulta desfavorable para el recurrente toda vez que en base al criterio de los técnicos que han conformado la prueba del plenario nos encontramos ante una edificación que se encuentra fuera de las previsiones de futuros planeamientos o diseminados susceptibles de regularizarse, siendo absolutamente incompatible con la ordenación urbanística vigente dada la condición forestal del paraje natural en el que se asienta y así lo recoge la sentencia de instancia en el fundamento jurídico sexto párrafo segundo.

Pero es que además tampoco se ha acreditado que la vivienda se encuentre enclavada en lo que vulgarmente se suele denominar núcleo de población consolidado por el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población, supuestos en los cuales la jurisprudencia menor venía considerando la posibilidad de excepcionar la aplicación del artículo 319.3, doctrina que recibió respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 en lo que denomina ' ... área ya consolidada de urbanización ... ' .

Las ortoimágenes aportadas a los autos, como bien explica el juez a quo, permiten comprobar que la vivienda está enclavada precisamente en zona con predominancia de arbolado sin densa edificabilidad muy lejos de lo que se conocería, a estos efectos, como un núcleo consolidado de población con Centros Públicos Sanitarios o Educativos o de la red asistencial, redes generales de suministro, telecomunicaciones o en fin de los que asiduamente están vinculados a zonas más o menos densamente pobladas según su coeficiente de población sin que la mera existencia de servicio de recogida de basuras, alumbrado público y otros implementados habitualmente por el Ayuntamiento en estos casos obedezca a otra cosa que no sea la evitación de graves problemas de salubridad resultando igualmente habitual procurarse este tipo de edificaciones ilegales de suministros de luz y agua a través de asociaciones como la que certifica al folio 213 .

Estos mismos parámetros de interpretación los encontrabamos en numerosas sentencias de nuestra Audiencia Provincial de Cádiz (10/11/2008 , 31/10/2008 , 23/10/2009 , 30/11/2009 , 2/6/2010 y nº166/2012 de la Sección 1ª , 10/2/2009 de la Sección 4 ª, Sentencia 130/2015 de 30 Abr. 2015, Rec. 443/2014 Sección 1ª, Sentencia 265/2015 de 28 Sep. 2015, Rec. 114/2015 Sección 1ª y, en nuestro entorno más inmediato como las SSAP de Sevilla de 15/12/2009 de la Sección 3 ª, 23/4/2009 de la Sección 7 ª y la SAP de Málaga de 3/6/2009 de la Sección 9 ª, por citas algunos ejemplos).

La STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , cuenta ya con una línea de continuación y consolidación de dicha doctrina en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 2013, entre otras .

Como bien indica el Ministerio Fiscal en su recurso el principio de igualdad solo opera dentro de la legalidad de suerte que la alegación de la existencia de otras construcciones ilegales no puede servir de base para multiplicar indefinidamente infracciones con detrimento del principio de legalidad ( STS de 4 de diciembre de 1992). La existencia de un mero diseminado de construcciones en la zona, en este caso ni siquiera se acredita tal cosa, no lleva a enervar la aplicación del art. 319.3 del Cp.

Por otra parte, en el supuesto de autos el recurrente continuó ejecutando las obras hasta su terminación toda vez que depusieron como testigos agentes de la policía local quienes declararon haber detectado la terminación completa de la obra en el año 2012, lo que contrasta con el carácter inacabado, por más que avanzado estado, de la edificación a la vista de las fotografías adjuntas al acta de inspección efectuado en 2009, cuando se ordenó la paralización de las obras.

De forma que si el sujeto activo del delito observa además una conducta rebelde a los requerimientos de la administración, haciendo caso omiso hasta completar la total ejecución de la obra habrá sido entonces el único responsable de las consecuencias perniciosas derivadas de su conducta tratándose de uno de los supuestos consagrados por el Tribunal Supremo de indefectible y obligada aplicación del artículo 319.3 del CP.

Consecuentemente el recurso se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por Isidoro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 de CADIZ de fecha 11 de abril de 2018 DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de apreciar la atenuante de dilación indebidas como muy cualificada y reducir las penas establecidas en la instancia de forma que quedan determinadas definitivamente en cuatro meses de prisión con la misma accesoria, cuatro meses de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionados con la construcción o promoción inmobiliaria y ocho meses de multa con cuotas diarias de ocho euros y la misma responsabilidad subsidiaria y con declaración de las costas de la apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, la cual es firme, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.