Sentencia Penal Nº 190/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 696/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
VAS2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0192125
Rollo número 696/2018
Diligencias Previas número 2817/2017
Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos. Señores:
Don CARLOS ALAÍZ VILLAFÁFILA
Don MANUEL CHACÓN ALONSO
Doña DELIA RODRIGO DÍAZ
Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE
S.M. EL REY, han dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 190/2018
En Madrid, a veintiocho de mayo de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba
indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 696/2018 de rollo de Sala,
correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 2817/2017 del Juzgado
de Instrucción número 19 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, contra Beatriz , nacida
en Cali (Colombia) el día NUM000 .1994, hija de Guillermo y de Camila , con pasaporte colombiano
NUM001 , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el día 10 de diciembre de
2.017, representada por la Procuradora Doña Virginia Lobo Ruiz, y defendida por el Letrado Don Fernando
Martín Muñiz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don César Estirado de Cabo, y ha sido
designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS ALAÍZ VILLAFÁFILA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha formulado escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 369.5ª del Código Penal , del que responde en concepto de autora Beatriz , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 7 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 284.029,83 euros. Costas y comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido.



SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual trámite negó los hechos interesando la libre absolución de su cliente.



TERCERO.- Tras el juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, interesando la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con cumplimiento de las dos terceras partes de la condena y sustitución del resto por expulsión del territorio español, y multa de 260.000 euros.

La defensa se adhirió a esta calificación Fiscal.

HECHOS PROBADOS La acusada Beatriz , cuyos datos de identificación se han hecho constar, mayor de edad y sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el día 10 de diciembre de 2.017, sobre las 17:00 horas del día 10 de diciembre de 2.017, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Cali (Colombia), en vuelo de la compañía Avianca, siendo interceptada por agentes de la Policía nacional que la condujeron a la denominada sala de rechazo. En el registro previo, hallaron que bajo la ropa portaba un chaleco con 22 envoltorios de lo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.252,100 gramos, riqueza del 82,2%, y 1.851,22 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de 94.676,61 euros, vendida al por mayor, y 254.392,92 euros, vendida al por menor. Cuya venta y distribución era el destino de la sustancia intervenida. También le fueron intervenidos a la acusada 340 euros procedentes de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han sido expresamente reconocidos por la acusada, que manifestó que tenía que entregar los envoltorios en un hotel, que le ofrecieron traer la droga porque ella, madre soltera, necesitaba el dinero. Dichos hechos resultan también probados por la declaración de los tres agentes de policía que, sin interés alguno en los hechos, declararon de forma objetiva en juicio. La agente NUM002 declaró que para llevar a la acusada a la sala de inadmitidos, al no cumplir los requisitos de entrada en el espacio Schengen, tuvo que registrarla, hallando bajo su ropa un chaleco apropiado para llevar los paquetes, envoltorios a los que se ha hecho referencia (obra al folio 14 de autos la fotografía de tal chaleco). La agente avisó entonces a la de número profesional NUM003 , que hizo el 'cocatest' a los envoltorios que recogió la anterior, dando un resultado positivo, según declaró en juicio la agente NUM003 . Entonces entregó los paquetes a la agente NUM004 , que a su vez declaró que los llevó al Instituto nacional de toxicología, que emitió el informe que obra en autos, apreciando que la sustancia intervenida era cocaína, con un peso de 2.252,100 gramos y una pureza del 82,2%. Obran también en autos los documentos de vuelo de la acusada.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, que son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso la acusada realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar su entrada en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por la acusada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1.971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1.986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

Precede además la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código Penal , dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy superior a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de la acusada.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por la acusada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada por su participación directa, material y voluntaria en los hechos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal y a la vista de la conformidad de la defensa, tomando en cuenta la situación personal de la acusada, se estima proporcionada la imposición de la pena mínima de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 260.000 euros. Por último y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal debe decretarse el comiso de la sustancia intervenida y del dinero, dándoles el destino legal.

Conforme al art. 89 del C.P ., 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

En el presente caso, y tomando en cuenta el acuerdo entre la acusación y defensa, la acusada deberá cumplir dos tercios de la pena de prisión, siendo sustituida la ejecución del resto, o de la prisión que falte por cumplir cuando Beatriz acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional, por la expulsión de la penada del territorio español.



CUARTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Beatriz , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y efectos intervenidos y multa de 260.000 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas. La acusada deberá cumplir dos tercios de la pena de prisión, siendo sustituida la ejecución del resto, o de la prisión que falte por cumplir cuando Beatriz acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional, por la expulsión de la penada del territorio español.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la penada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos, debiendo ser destruida la droga una vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Procédase a la apertura de la pieza de responsabilidad civil para la exacción de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días desde su última notificación, ante la Sala lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.