Sentencia Penal Nº 190/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9129/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Juzgado : Penal - 7
Causa : P.A. 333/11
Rollo : 9129/2017
S E N T E N C I A N.º 190/18
Ilmos. Sres.:
D. José Manuel de Paúl Velasco
D.ª Carmen Barrero Rodríguez
D. Enrique G. López Corchado
________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de abril de 2018.-
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de
procedimiento abreviado número 333 de 2011, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla por
delito fiscal imputado a D. Leon y a D. Pablo , además de a un tercero ya fallecido; autos venidos al
Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la Agencia Estatal de Administración Tributaria representada
y defendida, conforme a su estatuto legal, por el Abogado del Estado D. Miguel Ángel Gilabert Cervera.
Han sido partes en la alzada los acusados apelados , representados por el procurador D. Luis Carlos
Zaragoza de Luna y defendidos por el letrado D. Gabriel Cordero Huertas, y el Ministerio Fiscal, representado
por el Ilmo. Sr. D. Fernando Soto Patiño.
Ha sido magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de
la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2015, el Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes: Con fecha 26 de febrero de 2003, el acusado Leon , constituyó por escritura pública otorgada en Sevilla, la entidad mercantil empresa INSTALACIONES Y REFORMAS DE LOS CICLOS DE VICO SL., participada simbólicamente con su esposa, y nombrado como Administrador único de la misma el acusado.

Fijó el domicilio social de la empresa en la localidad sevillana de Villanueva del Ariscal (Sevilla).

El objeto social de la mencionada empresa es la promoción y construcción inmobiliaria, tanto de viviendas como de locales de uso comercial o industrial. La realización de instalaciones técnicas en edificios, tales como sistemas de saneamiento, fontanería, electricidad, sistemas de seguridad y vigilancia e instalaciones para distribución de sonidos e imagen. La realización de trabajos de carpintería metálica y calderería. El asesoramiento de empresas sobre los puntos anteriores.

En el ejercicio fiscal del año 2004 efectuó labores propias de su objeto social. Llevando libros de su contabilidad tanto mercantil como fiscal, presentando declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2004 declarando: - Base imponible ..........2.639.373,70 euros - Cuota repercutida ..........422.299,70 euros - Cuota soportada.............422.279,34 euros - IVA INGRESADO................29,45 euros.

No consta acreditado que el acusado, con la intención de disminuir el pago de sus impuestos, simulara costes de su actividad mediante la contabilización de facturas por servicios que le prestaban otras personas de forma ficticia, ni consta que a dichos fines, se pusiera de acuerdo con el acusado Pablo , ni con el fallecido Bernardino , ni que la facturación que éstos le facilitaron fuera irreal.

Según la facturación aportada, el acusado Pablo facturó a la empresa referida la cuantía de 1.366.111 euros, repercutiendo un IVA por importe de 218.577,76 euros.

Bernardino , facturó a la empresa referida del acusado Leon , el importe de 1.263.110,53 euros, repercutiendo un IVA por importe de 203.697,6 euros.

El acusado no consta que, con el ánimo de eludir el pago del Impuesto del IVA en dicho ejercicio 2004, eludiera el pago de una cuota de 422.275,36 euros.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente: Que absolver y absuelvo a Leon y a Pablo , de los hechos por los que venían acusados con declaración de las costas procesales de oficio, y absolviendo a la responsable civil a la empresa Instalaciones y Reformas de los Ciclos de Vico SL de las peticiones deducidas en su contra, reservando las acciones a la parte acusadora particular.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente nulidad de la sentencia impugnada por contener una valoración de la prueba con falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartándose de las máximas de experiencia.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se adhirió a la apelación, y a la defensa de los acusados, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 27 de septiembre de 2017; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 18 de enero de 2018, en cuya fecha quedó visto para sentencia, que se dicta rebasado el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque por la remota fecha de su inicio no es directamente aplicable a esta causa la normativa reguladora del recurso de apelación contra sentencias absolutorias introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (véase el primer apartado de su disposición transitoria única), el Abogado del Estado, seguido luego por el Ministerio Fiscal, ha decidido articular su recurso como si lo fuera, interesando la anulación de la sentencia impugnada por entender que la apreciación de la prueba que en ella se contiene adolece de falta de racionalidad en su motivación y de apartamiento de máximas de experiencia.

Este planteamiento del recurso conforme a la nueva regulación está lleno de buen sentido, pues, en definitiva, la restringida vía que la norma vigente ofrece para que las acusaciones puedan combatir por motivos de error probatorio las sentencias absolutorias (o para pretender por esos mismos motivos la agravación de las condenatorias) es la misma que quedaba implícitamente abierta en la regulación anterior, al menos cuando la apreciación probatoria se basaba en todo o en parte, como es el caso, en pruebas personales, a la luz de la jurisprudencia constitucional acerca de las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del órgano de apelación ( sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y su numerosa progenie) y de la imposibilidad legal de reproducir en la segunda instancia las pruebas ya practicadas en la primera.



SEGUNDO.- Ahora bien: la vía de la anulación no puede convertirse, ni en el régimen anterior del recurso ni en el actual, en un efugio dialéctico con el que sortear las aludidas limitaciones por falta de inmediación del órgano ad quem ; de modo que la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento de máximas de experiencia (que la norma vigente precisa que ha de ser manifiesto) se utilicen como simples etiquetas bajo las que cobijar la mera discrepancia de la acusación recurrente y, en su caso, del tribunal de apelación con lo que una y otro juzguen como una valoración equivocada de la prueba por el órgano de primera instancia, de suerte que la sentencia haya de redactarse de nuevo o el juicio repetirse, con el mismo o distinto juzgador, hasta que la valoración de este acabe por coincidir con la de signo condenatorio de aquellos.

Un entendimiento laxo de ese tipo de la vía abierta para la impugnación de sentencias absolutorias significaría vanificar el sentido y finalidad tanto de la jurisprudencia constitucional como de la reforma legal, comprometería las consecuencias intraprocesales de la presunción de inocencia y repercutiría en una inadmisible vulneración de la vertiente procesal del principio non bis idem , consagrada en el artículo 4 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas , ratificado por España (Instrumento de ratificación, BOE de 15 de octubre de 2009), que solo permite un nuevo enjuiciamiento, en lo que aquí interesa, si 'un vicio esencial en el proceso anterior pudiese afectar a la sentencia dictada' (énfasis añadido).

Cabe traer aquí a colación la doctrina establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia 631/2014, de 29 de septiembre (FJ. 3.º), dictada antes de la reforma de la apelación, pero que, con especial énfasis en la presunción de inocencia, sienta, avant la lettre, el criterio de máximo rigor que debe seguirse para la anulación en segunda instancia de sentencias absolutorias. Tras recordar que 'no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida' y que, por ello, 'la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente', advierte, sobre la base de una bien conocida jurisprudencia constitucional (por todas, sentencias 169/2004,de 6 de octubre , o 115/2006, de 24 de abril ), que 'tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios [...] siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable'; para concluir, en definitiva, que, al no entrar en juego en las sentencias absolutorias 'la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia', 'el derecho a la tutela judicial efectiva invocado [...] para revocar una sentencia absolutoria solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia'. Esas mismas palabras se reproducen, ya en vigor la Ley 41/2015, en la sentencia del alto tribunal 214/2016, de 16 de marzo (FF.JJ. 5.º y 6.º).

De esta suerte, el significado de la expresión legal 'falta de racionalidad de la motivación fáctica' (no está aquí en discusión su suficiencia) ha de interpretarse, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 256/2000, de 30 de octubre (FJ. 2.º), luego reproducidas en la 82/2001, en el sentido de que 'el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'; y del mismo grado de magnitud ha de ser el 'apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia', que exigirá que esas máximas de experiencia queden identificadas en el recurso, sean bien conocidas e indiscutibles y que la sentencia las ignore o contradiga sin una justificación mínimamente razonable o sin apoyo en otras que puedan exceptuar las alegadas en el caso concreto.



TERCERO.- Sentados así los angostos límites a que ha de sujetarse la impugnación de las acusaciones pública y particular contra la sentencia absolutoria dictada en este proceso, es fácil advertir, sin necesidad de celebrar la vista interesada por la segunda, que ninguna de ellas puede prosperar.

En el caso de autos se imputa a uno de los acusados un fraude en su declaración anual del IVA correspondiente al ejercicio de 2004; fraude que habría cometido al deducirse una cuota soportada ficticia, apoyada en facturas que se dicen falsas, emitidas por los otros dos acusados (uno de estos fallecido antes del juicio), cuyas empresas, según la inspección tributaria, carecían de los medios materiales y humanos para prestar servicios de tan abultado importe. La magistrada a quo, tras examinar el conjunto de la prueba practicada, incluidas las declaraciones de los propios acusados y de trabajadores de sus empresas, constata que las que emitieron las facturas tenían una actividad económica real y concluye que no se ha acreditado con la certeza exigible que tales facturas, que dan justificación documental a la deducción del IVA soportado, reflejaran servicios inexistentes o importes inflados, desechando la apreciación de la inspección tributaria sobre la falta de capacidad de las empresas emisoras para realizar los trabajos facturados con una referencia a la abundancia en el sector de la construcción de prácticas irregulares propias de la economía sumergida, prácticas que podrían explicar que dichas empresas hubieran prestado efectivamente los servicios facturados, pese a no contar en plantilla con suficientes trabajadores dados de alta en la Seguridad Social.

Es en el último punto donde la acusación apelante cree encontrar la falta de racionalidad en la apreciación probatoria. Apoyándose solo en un párrafo del fundamento noveno de la sentencia, acaso no muy afortunado en su contenido ni claro en su expresión, aduce el abogado del Estado que no es aceptable suponer que las empresas emisoras de las facturas 'trabajaban en economía sumergida' (como dice la sentencia), 'por la elemental razón de que la economía sumergida, por esencia y definición, ni repercute IVA ni soporta IVA [pues] esto es lo que se busca, la total opacidad fiscal'.

Ocurre, sin embargo, que la tesis del recurso está basada en un malentendido, que la defensa de los acusados señala con agudeza. Es obvio que cuando la sentencia alude a trabajos en la economía sumergida no se está refiriendo a los prestados por las empresas emisoras de las facturas a la del acusado Sr. Leon , sino a los que terceros pudieron prestar, de modo individual o colectivo, a las primeras, supliendo así la falta de medios suficientes de estas que apreció la inspección tributaria. El verdadero sentido de esa referencia puede verse, con la relativa claridad que permite la atropellada redacción de la sentencia, en el párrafo antepenúltimo del fundamento tercero, donde se mencionan expresamente 'contratas y subcontratas [...] sin altas en la Seguridad Social' y se sostiene que, por ello, no es descartable que las facturas reflejaran 'unos trabajos efectivamente realizados [pero] sin generar altas en la Seguridad Social'.

Esta apreciación de la sentencia puede ser más o menos discutible, pero desde luego no carece de racionalidad; antes bien al contrario, está sólidamente asentada en una realidad empírica bien conocida, la de los denominados en el argot profesional del sector de la construcción como 'pistoleros', subcontratistas clandestinos que se sirven de trabajadores en situación vulnerable, reclutados en términos absoluta opacidad fiscal y laboral y sometidos a condiciones de trabajo inferiores a las reguladas por la legislación y los convenios colectivos. Suponemos que el abogado del Estado no es tan ingenuo como para desconocer esta figura, lamentablemente arraigada en el sector hace muchos años; pero, si así fuera, le bastará con teclear en un motor de búsqueda las palabras 'pistolero' y 'construcción' para encontrar abundantes noticias periodísticas sobre ella y sobre su proliferación, antes, durante y después de la crisis que ha azotado en los últimos años al sector. A esta realidad incontestable, junto con la simple contratación directa de trabajadores individuales sin darlos de alta en la Seguridad Social, no menos extendida pero menos específica de la construcción, es a lo que se refiere la sentencia, en una apreciación que no tiene nada de irracional.

Huelga decir, por otro lado, que la posible ilicitud penal de esos hechos hipotéticos no se juzga en este proceso y la responsabilidad que de ellos pudiera derivar estaría sobradamente prescrita.

Por lo demás, el otro inciso del párrafo denunciado en el recurso y que tanto exaspera a la parte recurrente podrá ser más o menos afortunado, pero carece de toda trascendencia, pues no es propiamente una valoración probatoria y podría ser suprimido sin que el hilo argumental que sustenta la conclusión absolutoria sufriera la menor quiebra.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, el recurso de apelación inicial debe ser desestimado.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal, al adherirse a la apelación de la Agencia Tributaria, aduce una serie de consideraciones sobre la carga material de la prueba de los hechos obstativos de la responsabilidad criminal que, en términos generales, están muy puestas en razón, aunque acaso deberían ser completadas con alguna observación sobre el distinto estándar probatorio que el principio de presunción de inocencia exige aplicar para los hechos constitutivos y para los obstativos. Lo que importa, empero, es que esas consideraciones no son aplicables al supuesto enjuiciado.

En efecto, imputándose un fraude fiscal por deducción indebida del IVA soportado, el acusado satisface la carga probatoria que le incumbe presentando las facturas que justifican la deducción. Si la acusación imputa entonces falsedad de esas facturas, es a ella exclusivamente a quien incumbe la carga de probar dicha falsedad más allá de toda duda razonable; y si pretende hacerlo mediante una prueba indiciaria, basada en una inferencia a partir de los medios personales y materiales con que contaban las empresas emisoras, el órgano judicial puede considerar insuficiente esa inferencia, acudiendo a otra de signo contrario, basada en máximas de experiencia: la abundancia de contratos y subcontratas clandestinos en el sector de la construcción. No es preciso que esa hipótesis alternativa quede probada en su aplicación al caso concreto sin margen de duda razonable; basta con que tenga un grado de probabilidad suficiente para suscitar esa duda sobre la hipótesis acusatoria. No estamos ante un hecho acreditado que haya que desvirtuar con otro igualmente acreditado, sino ante una hipótesis basada en una inferencia, que puede quedar desvirtuada por otra igualmente razonable.

El órgano de apelación no puede optar entre una y otra como más ajustada a la realidad y al conjunto de la prueba practicada, sino que ha de limitarse a controlar la racionalidad de la empleada por el órgano de primera instancia, como hemos hecho en el fundamento anterior.

Por ello, también el recurso adhesivo ha de ser desestimado, confirmándose íntegramente la sentencia condenatoria impugnada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, cuya imposición a la acusación particular apelante tampoco interesa expresamente la defensa de los acusados, al no haber motivos para apreciar temeridad o mala fe en el recurso.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2015, el Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes: Con fecha 26 de febrero de 2003, el acusado Leon , constituyó por escritura pública otorgada en Sevilla, la entidad mercantil empresa INSTALACIONES Y REFORMAS DE LOS CICLOS DE VICO SL., participada simbólicamente con su esposa, y nombrado como Administrador único de la misma el acusado.

Fijó el domicilio social de la empresa en la localidad sevillana de Villanueva del Ariscal (Sevilla).

El objeto social de la mencionada empresa es la promoción y construcción inmobiliaria, tanto de viviendas como de locales de uso comercial o industrial. La realización de instalaciones técnicas en edificios, tales como sistemas de saneamiento, fontanería, electricidad, sistemas de seguridad y vigilancia e instalaciones para distribución de sonidos e imagen. La realización de trabajos de carpintería metálica y calderería. El asesoramiento de empresas sobre los puntos anteriores.

En el ejercicio fiscal del año 2004 efectuó labores propias de su objeto social. Llevando libros de su contabilidad tanto mercantil como fiscal, presentando declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2004 declarando: - Base imponible ..........2.639.373,70 euros - Cuota repercutida ..........422.299,70 euros - Cuota soportada.............422.279,34 euros - IVA INGRESADO................29,45 euros.

No consta acreditado que el acusado, con la intención de disminuir el pago de sus impuestos, simulara costes de su actividad mediante la contabilización de facturas por servicios que le prestaban otras personas de forma ficticia, ni consta que a dichos fines, se pusiera de acuerdo con el acusado Pablo , ni con el fallecido Bernardino , ni que la facturación que éstos le facilitaron fuera irreal.

Según la facturación aportada, el acusado Pablo facturó a la empresa referida la cuantía de 1.366.111 euros, repercutiendo un IVA por importe de 218.577,76 euros.

Bernardino , facturó a la empresa referida del acusado Leon , el importe de 1.263.110,53 euros, repercutiendo un IVA por importe de 203.697,6 euros.

El acusado no consta que, con el ánimo de eludir el pago del Impuesto del IVA en dicho ejercicio 2004, eludiera el pago de una cuota de 422.275,36 euros.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente: Que absolver y absuelvo a Leon y a Pablo , de los hechos por los que venían acusados con declaración de las costas procesales de oficio, y absolviendo a la responsable civil a la empresa Instalaciones y Reformas de los Ciclos de Vico SL de las peticiones deducidas en su contra, reservando las acciones a la parte acusadora particular.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente nulidad de la sentencia impugnada por contener una valoración de la prueba con falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartándose de las máximas de experiencia.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se adhirió a la apelación, y a la defensa de los acusados, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 27 de septiembre de 2017; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 18 de enero de 2018, en cuya fecha quedó visto para sentencia, que se dicta rebasado el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Aunque por la remota fecha de su inicio no es directamente aplicable a esta causa la normativa reguladora del recurso de apelación contra sentencias absolutorias introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (véase el primer apartado de su disposición transitoria única), el Abogado del Estado, seguido luego por el Ministerio Fiscal, ha decidido articular su recurso como si lo fuera, interesando la anulación de la sentencia impugnada por entender que la apreciación de la prueba que en ella se contiene adolece de falta de racionalidad en su motivación y de apartamiento de máximas de experiencia.

Este planteamiento del recurso conforme a la nueva regulación está lleno de buen sentido, pues, en definitiva, la restringida vía que la norma vigente ofrece para que las acusaciones puedan combatir por motivos de error probatorio las sentencias absolutorias (o para pretender por esos mismos motivos la agravación de las condenatorias) es la misma que quedaba implícitamente abierta en la regulación anterior, al menos cuando la apreciación probatoria se basaba en todo o en parte, como es el caso, en pruebas personales, a la luz de la jurisprudencia constitucional acerca de las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del órgano de apelación ( sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y su numerosa progenie) y de la imposibilidad legal de reproducir en la segunda instancia las pruebas ya practicadas en la primera.



SEGUNDO.- Ahora bien: la vía de la anulación no puede convertirse, ni en el régimen anterior del recurso ni en el actual, en un efugio dialéctico con el que sortear las aludidas limitaciones por falta de inmediación del órgano ad quem ; de modo que la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento de máximas de experiencia (que la norma vigente precisa que ha de ser manifiesto) se utilicen como simples etiquetas bajo las que cobijar la mera discrepancia de la acusación recurrente y, en su caso, del tribunal de apelación con lo que una y otro juzguen como una valoración equivocada de la prueba por el órgano de primera instancia, de suerte que la sentencia haya de redactarse de nuevo o el juicio repetirse, con el mismo o distinto juzgador, hasta que la valoración de este acabe por coincidir con la de signo condenatorio de aquellos.

Un entendimiento laxo de ese tipo de la vía abierta para la impugnación de sentencias absolutorias significaría vanificar el sentido y finalidad tanto de la jurisprudencia constitucional como de la reforma legal, comprometería las consecuencias intraprocesales de la presunción de inocencia y repercutiría en una inadmisible vulneración de la vertiente procesal del principio non bis idem , consagrada en el artículo 4 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas , ratificado por España (Instrumento de ratificación, BOE de 15 de octubre de 2009), que solo permite un nuevo enjuiciamiento, en lo que aquí interesa, si 'un vicio esencial en el proceso anterior pudiese afectar a la sentencia dictada' (énfasis añadido).

Cabe traer aquí a colación la doctrina establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia 631/2014, de 29 de septiembre (FJ. 3.º), dictada antes de la reforma de la apelación, pero que, con especial énfasis en la presunción de inocencia, sienta, avant la lettre, el criterio de máximo rigor que debe seguirse para la anulación en segunda instancia de sentencias absolutorias. Tras recordar que 'no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida' y que, por ello, 'la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente', advierte, sobre la base de una bien conocida jurisprudencia constitucional (por todas, sentencias 169/2004,de 6 de octubre , o 115/2006, de 24 de abril ), que 'tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios [...] siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable'; para concluir, en definitiva, que, al no entrar en juego en las sentencias absolutorias 'la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia', 'el derecho a la tutela judicial efectiva invocado [...] para revocar una sentencia absolutoria solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia'. Esas mismas palabras se reproducen, ya en vigor la Ley 41/2015, en la sentencia del alto tribunal 214/2016, de 16 de marzo (FF.JJ. 5.º y 6.º).

De esta suerte, el significado de la expresión legal 'falta de racionalidad de la motivación fáctica' (no está aquí en discusión su suficiencia) ha de interpretarse, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 256/2000, de 30 de octubre (FJ. 2.º), luego reproducidas en la 82/2001, en el sentido de que 'el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'; y del mismo grado de magnitud ha de ser el 'apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia', que exigirá que esas máximas de experiencia queden identificadas en el recurso, sean bien conocidas e indiscutibles y que la sentencia las ignore o contradiga sin una justificación mínimamente razonable o sin apoyo en otras que puedan exceptuar las alegadas en el caso concreto.



TERCERO.- Sentados así los angostos límites a que ha de sujetarse la impugnación de las acusaciones pública y particular contra la sentencia absolutoria dictada en este proceso, es fácil advertir, sin necesidad de celebrar la vista interesada por la segunda, que ninguna de ellas puede prosperar.

En el caso de autos se imputa a uno de los acusados un fraude en su declaración anual del IVA correspondiente al ejercicio de 2004; fraude que habría cometido al deducirse una cuota soportada ficticia, apoyada en facturas que se dicen falsas, emitidas por los otros dos acusados (uno de estos fallecido antes del juicio), cuyas empresas, según la inspección tributaria, carecían de los medios materiales y humanos para prestar servicios de tan abultado importe. La magistrada a quo, tras examinar el conjunto de la prueba practicada, incluidas las declaraciones de los propios acusados y de trabajadores de sus empresas, constata que las que emitieron las facturas tenían una actividad económica real y concluye que no se ha acreditado con la certeza exigible que tales facturas, que dan justificación documental a la deducción del IVA soportado, reflejaran servicios inexistentes o importes inflados, desechando la apreciación de la inspección tributaria sobre la falta de capacidad de las empresas emisoras para realizar los trabajos facturados con una referencia a la abundancia en el sector de la construcción de prácticas irregulares propias de la economía sumergida, prácticas que podrían explicar que dichas empresas hubieran prestado efectivamente los servicios facturados, pese a no contar en plantilla con suficientes trabajadores dados de alta en la Seguridad Social.

Es en el último punto donde la acusación apelante cree encontrar la falta de racionalidad en la apreciación probatoria. Apoyándose solo en un párrafo del fundamento noveno de la sentencia, acaso no muy afortunado en su contenido ni claro en su expresión, aduce el abogado del Estado que no es aceptable suponer que las empresas emisoras de las facturas 'trabajaban en economía sumergida' (como dice la sentencia), 'por la elemental razón de que la economía sumergida, por esencia y definición, ni repercute IVA ni soporta IVA [pues] esto es lo que se busca, la total opacidad fiscal'.

Ocurre, sin embargo, que la tesis del recurso está basada en un malentendido, que la defensa de los acusados señala con agudeza. Es obvio que cuando la sentencia alude a trabajos en la economía sumergida no se está refiriendo a los prestados por las empresas emisoras de las facturas a la del acusado Sr. Leon , sino a los que terceros pudieron prestar, de modo individual o colectivo, a las primeras, supliendo así la falta de medios suficientes de estas que apreció la inspección tributaria. El verdadero sentido de esa referencia puede verse, con la relativa claridad que permite la atropellada redacción de la sentencia, en el párrafo antepenúltimo del fundamento tercero, donde se mencionan expresamente 'contratas y subcontratas [...] sin altas en la Seguridad Social' y se sostiene que, por ello, no es descartable que las facturas reflejaran 'unos trabajos efectivamente realizados [pero] sin generar altas en la Seguridad Social'.

Esta apreciación de la sentencia puede ser más o menos discutible, pero desde luego no carece de racionalidad; antes bien al contrario, está sólidamente asentada en una realidad empírica bien conocida, la de los denominados en el argot profesional del sector de la construcción como 'pistoleros', subcontratistas clandestinos que se sirven de trabajadores en situación vulnerable, reclutados en términos absoluta opacidad fiscal y laboral y sometidos a condiciones de trabajo inferiores a las reguladas por la legislación y los convenios colectivos. Suponemos que el abogado del Estado no es tan ingenuo como para desconocer esta figura, lamentablemente arraigada en el sector hace muchos años; pero, si así fuera, le bastará con teclear en un motor de búsqueda las palabras 'pistolero' y 'construcción' para encontrar abundantes noticias periodísticas sobre ella y sobre su proliferación, antes, durante y después de la crisis que ha azotado en los últimos años al sector. A esta realidad incontestable, junto con la simple contratación directa de trabajadores individuales sin darlos de alta en la Seguridad Social, no menos extendida pero menos específica de la construcción, es a lo que se refiere la sentencia, en una apreciación que no tiene nada de irracional.

Huelga decir, por otro lado, que la posible ilicitud penal de esos hechos hipotéticos no se juzga en este proceso y la responsabilidad que de ellos pudiera derivar estaría sobradamente prescrita.

Por lo demás, el otro inciso del párrafo denunciado en el recurso y que tanto exaspera a la parte recurrente podrá ser más o menos afortunado, pero carece de toda trascendencia, pues no es propiamente una valoración probatoria y podría ser suprimido sin que el hilo argumental que sustenta la conclusión absolutoria sufriera la menor quiebra.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, el recurso de apelación inicial debe ser desestimado.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal, al adherirse a la apelación de la Agencia Tributaria, aduce una serie de consideraciones sobre la carga material de la prueba de los hechos obstativos de la responsabilidad criminal que, en términos generales, están muy puestas en razón, aunque acaso deberían ser completadas con alguna observación sobre el distinto estándar probatorio que el principio de presunción de inocencia exige aplicar para los hechos constitutivos y para los obstativos. Lo que importa, empero, es que esas consideraciones no son aplicables al supuesto enjuiciado.

En efecto, imputándose un fraude fiscal por deducción indebida del IVA soportado, el acusado satisface la carga probatoria que le incumbe presentando las facturas que justifican la deducción. Si la acusación imputa entonces falsedad de esas facturas, es a ella exclusivamente a quien incumbe la carga de probar dicha falsedad más allá de toda duda razonable; y si pretende hacerlo mediante una prueba indiciaria, basada en una inferencia a partir de los medios personales y materiales con que contaban las empresas emisoras, el órgano judicial puede considerar insuficiente esa inferencia, acudiendo a otra de signo contrario, basada en máximas de experiencia: la abundancia de contratos y subcontratas clandestinos en el sector de la construcción. No es preciso que esa hipótesis alternativa quede probada en su aplicación al caso concreto sin margen de duda razonable; basta con que tenga un grado de probabilidad suficiente para suscitar esa duda sobre la hipótesis acusatoria. No estamos ante un hecho acreditado que haya que desvirtuar con otro igualmente acreditado, sino ante una hipótesis basada en una inferencia, que puede quedar desvirtuada por otra igualmente razonable.

El órgano de apelación no puede optar entre una y otra como más ajustada a la realidad y al conjunto de la prueba practicada, sino que ha de limitarse a controlar la racionalidad de la empleada por el órgano de primera instancia, como hemos hecho en el fundamento anterior.

Por ello, también el recurso adhesivo ha de ser desestimado, confirmándose íntegramente la sentencia condenatoria impugnada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, cuya imposición a la acusación particular apelante tampoco interesa expresamente la defensa de los acusados, al no haber motivos para apreciar temeridad o mala fe en el recurso.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y la adhesión a la apelación formulada por el Ministerio Fiscal, c on tra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla en autos de procedimiento abreviado número 333 de 2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.