Sentencia Penal Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 147/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 190/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
JUAN JOSE PARRA CALDERON
LUIS DE DIEGO ALEGRE
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE DIRECCION000
APELACIÓN ROLLO NÚM. 147/2019
P.ABREVIADO NÚM. 296/2018
En la ciudad de Cádiz a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio rápido seguidos en
el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Geronimo . Es
parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE DIRECCION000 , dictó sentencia el día 8/04/19 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Geronimo como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art 468.2 y 74 del CP a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Geronimo como autor penalmente responsable de dos delitos de malos tratos simples en el ámbito familiar art. 153 1 y 3 del C.P. a la pena por cada uno de ellos de 9 meses de prisión, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximarse a Felicisima en un radio inferior a 200 metros, en su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar donde se encuentre, y comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 2 años, con imposición de las costas del procedimiento, Que debo CONDENAR Y CONDENO por conformidad de las partes a Geronimo como autor penalmente responsable de un delito leve de vejaciones del artículo 173.4 del CP a una pena de 10 días de Localización permanente, y prohibición de aproximarse a Felicisima menos de 200 metros de ella de su domicilio lugar de trabajo o donde se encuentre, asi como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación por tiempo de 6 meses, y a las costas del procedimiento.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Geronimo del delito de amenazas en el ámbito familiar que venía acusado. Procede mantener y PRORROGAR LA PRISIÓN PREVENTIVA situación que no podrá prolongarse más allá de la mitad de la pena de prisión en total impuesta, conforme a lo previsto en el artículo 504.2, párrafo segundo, de la LECRim, debiendo comunicarse esta circunstancia al Centro Penitenciario y debiendo ser puesto en libertad por esta causa si transcurrida la mitad de la pena impuesta la presente Sentencia aún no fuera firme'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Geronimo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' UNICO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre el acusado Geronimo mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre quien pesa desde el 8 de agosto de 2018, Diligencias Previas 278/18 del Juzgado Mixto nº3 de DIRECCION001 medida cautelar de prohibición de acercamiento a distancia inferior a 500 metros a Felicisima ( mujer con quien mantiene relación de análoga afectividad a la matrimonial), incluyendo su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, medida vigente durante el trámite de las actuaciones.

No obstante lo anterior, y pese a tener perfecto conocimiento de la prohibición, desde fecha indeterminada del mes de agosto de 2018, el acusado viene frecuentando el domicilio de Felicisima ,en concreto el día 9 de octubre de 2018 en el referido domicilio en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 , después de una discusión el acusado manifestó a Felicisima ' te voy a dejar amarrada en la casa y me voy a llevar a la niña', posteriormente le propinó una patada en la mano, constando acreditadas las lesiones en el Informe de Sanidad obrante en autos en los cuales necesitó un día de curación sin secuelas. Así mismo en fecha indeterminada, pero en todo caso durante el mes de septiembre, sobre las 1:00 horas de la mañana, el acusado inició una discusión en el domicilio de la perjudicada en la cual con ánimo de vejarla comenzó nuevamente a insultarla, diciéndole 'muerta de hambre' desgraciada que no val ni para follar', y con ánimo de atentar contra la integridad física de Felicisima comenzó a golpearla, dándole puñetazos en la cara y chocándola contra la pared, y al ir la perjudicada a coger a la niña para llevársela con el mismo ánimo, el acusado le arañó la cara , constando acreditadas las lesiones en el Informe de Sanidad obrante en autos en los cuales necesitó 10 días de curación sin secuelas. La perjudicada no reclama indemnización por las lesiones sufridas'.

Fundamentos

PRIMERO.-. Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación que interpone la representación de don Geronimo quien alega en primer lugar aplicación indebida de los artículos 468.2 y 74 del código penal y en segundo lugar error en la apreciación de la prueba en lo referente al delito continuado de quebrantamiento de condena.

Entiende el recurrente que en el caso de autos concurre un error invencible de tipo previsto en el artículo 14.1 del código penal que tiene lugar al creer el autor que la medida de alejamiento no estaba vigente desde el momento en que la víctima consintió.

Por otro lado se sostiene que para formar el juicio de antijuricidad es preciso no sólo que se tenga conocimiento de la resolución firme que impone la medida sino también del tiempo y modo en que debe de cumplirse, cuestionando que en las actuaciones haya quedado constancia del requerimiento expreso y formal para el cumplimiento de la medida existiendo únicamente una notificación del auto que se le impone.

En segundo lugar se alega error en la apreciación de la prueba en lo referente a los dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar y al delito leve de vejaciones entendiendo que en el acto del juicio oral no se practicó prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. Al respecto destaca la insuficiencia de la declaración de la víctima en tanto en cuanto no existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la credibilidad de su testimonio, pues si se analizan los informes médicos forenses y las fotografías lo único que se puede constatar en cuanto al primero es que se deja constancia de que refiere patada en mano izquierda y no se observan lesiones y en las fotografías tampoco se aprecian. Se cuestiona el valor de la declaración testifical de la hermana de la denunciante pues se trata de un mero testigo de referencia que no presenció los hechos y reside en Canarias. Para el caso de condena se solicita que se aplique la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de prisión teniendo en cuenta que el riesgo policialmente valorado ha sido calificado como bajo tras una decisión inicial de calificación como extremo. Por todo lo anterior se solicita la revocación de la sentencia.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia descartando el error vencible de tipo invocado al constar debidamente acreditado el requerimiento efectuado respecto de la medida cautelar adoptada, careciendo de verosimilitud la alegación en el sentido de que creía que su pareja quería retirar la orden. Tampoco cabe apreciar el error en la apreciación de la prueba respecto de los delitos de maltrato o lesiones pues el testimonio de la víctima se configura como prueba de cargo suficiente al concurrir las notas de persistencia lógica, espontaneidad y ausencia de motivos espurios encontrarse reforzado por el parte de sanidad que objetiva las lesiones y el relato referencial de la hermana del denunciante.

La acusación particular interesó igualmente la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.-. El recurso no puede prosperar estando abocado al fracaso y la resolución de instancia debe ser confirmada por sus propios y aceptados fundamentos. No podemos apreciar la existencia de un error de tipo ni vencible ni invencible por cuanto el acusado en todo momento ha sido consciente de la prohibición que le afectaba como consecuencia de la medida cautelar acordada. En este sentido basta destacar como en el propio informe médico forense que le fue practicado el 11 de octubre de 2018 se deja constancia de que era consciente de que tenía una orden de alejamiento aunque justifica haberla quebrantado porque Felicisima le decía que no podía cuidar a la niña y y se le iba a caer, siendo exclusivamente para cuidar a la menor y porque ella así lo quería. Y en el mismo sentido Felicisima declara como tras tener la orden de alejamiento volvieron a verse días alternos porque ella pensaba que el recurrente había cambiado al tener a la niña. El propio recurrente reconoció que conocía la orden de alejamiento al prestar su declaración en sede de instrucción y que acudió por qué ella le decía que no podía criar a la niña sola e incluso tras exponerle que no podía hacerlo porque tenía una orden de alejamiento, le indicó que 'se arriesgaría por su hija' y que lo haría. De esta declaración no cabe sino presumir o deducir que existe un reconocimiento de los hechos o una confesión en cuanto que conocía la existencia de la orden de alejamiento y se arriesgó a quebrantarla. No existe en consecuencia ningún error de tipo ni invencible por supuesto, ni vencible, en cuanto que conocía la orden judicial que le afectaba. Tampoco existiría error de prohibición por el hecho de que acudiese a instancias de su ex pareja, pues como se ha repetido ya hasta la saciedad en múltiples resoluciones, sobre todo a raíz del Acuerdo plenario del año 2008 del Tribunal Supremo, 'el consentimiento de la víctima resulta irrelevante'. En consecuencia el acusado conocía de la prohibición que le afectaba, sabía de los riesgos que asumía si a los requerimientos de su ex pareja desatendida la orden judicial y por ello ha de responder de sus actos al estar sus capacidades intelectivas y volitivas intactas tal y como se determina en el informe médico forense.



TERCERO.- En orden al error en la valoración de la prueba respecto de los delitos de lesiones no cabe sino insistir en la jurisprudencia que reiteradamente viene insistiendo en que la valoración es una cuestión que debe ser realizada por el juzgador de instancia con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, convirtiéndose así como con expresión gráfica ha dicho el Tribunal Supremo en alguna ocasión en 'dueño de la valoración', de modo que sólo ante la ausencia de prueba de cargo legítimamente obtenida o cuando el razonamiento o discurso empleado resulte irracional o ilógico, el tribunal de apelación podrá corregir las conclusiones alcanzadas por el órgano de instancia, cuyo criterio valorativo en otro caso está obligado respetar. En consecuencia estando basada la prueba de cargo en el testimonio de la víctima, corroborado en cuanto a su verosimilitud por el testimonio de referencias ofrecido por su hermana y todo ello objetivizado por el informe forense y las fotografías aportadas, en el informe forense efectivamente practicado dos semanas después no se aprecian ya las lesiones salvo una discreta deformidad en la mano, pero si, como puede comprobarse, se advierten en las fotografías y son reflejadas en dicho informe, mano derecha inflamada, hematoma en espalda, en parte posterior de brazo y arañazos en mejilla, por todo lo cual procede la desestimación del motivo y la consiguiente confirmación de lo resuelto.



CUARTO.-. Respecto a la pretensión de que se sustituya la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad no podemos atenderla, ni siquiera entrar a valorarla dado que para ello sería preciso el consentimiento expreso del penado, artículo 49 del código penal, y la defensa de este, ni el mismo lo solicitaron en el juicio oral. Lo anterior no impediría a que en sede de ejecución de pena pudiera plantearse previa solicitud del penado, aunque habida cuenta la medida cautelar acordada, difícilmente habría de prosperar la pretensión.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 69 de la ley orgánica uno/2014, procede mantener para el caso de que se presentará recurso contra la presente sentencia, las medidas cautelares acordadas, en concreto la prisión provisional, hasta el límite de la mitad de la pena impuesta conforme al artículo 504.2, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicación general.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Geronimo contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2019 del Juzgado de lo Penal num cuatro de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento del que dimana el presente rollo la cual en consecuencia confirmamos, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Procede mantener las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos ( art. 69 LO 1/2004).

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.