Sentencia Penal Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 23/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 23/19
JUZGADO DE INSTRUCCION: JUZGADO MIXTO Nº2 DE AYAMONTE
PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado 10/2019
SENTENCIA Nº. 190/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
Magistrados:
D. LUIS GUILLERMO GARCÍA-VALDECASAS Y GARCÍA-VALDECASAS.
D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA (Ponente)
En la ciudad de Huelva, a 28 de octubre de 2019
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, la causa dimanante
del Procedimiento Abreviado 10/2019, tramitadas en el Juzgado Mixto nº 2 de Ayamonte, por un delito contra
la salud pública, contra Matías (DNI NUM000 ), Nicanor (DNI NUM001 ) y Pascual (nacional de Marruecos,
con NIE NUM002 y en situación administrativa irregular en España), representados por la Procuradora Dña.
ESTRELLA DEL ROCÍO BLANCO y defendido por el Letrado D. FIDEL COLUMÉ HERNÁNDEZ.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA, que
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y agravado por el uso de embarcación, previsto y penado en el art. 368 segundo inciso, 369.1.5 y 370.3 del CP., señalando como autores a los encausados a tenor de los arts. 27 y 28 del CP., concurriendo respecto a Pascual la agravante de reincidencia prevista en el art. 22 del CP, solicitando las siguientes penas: - A Matías y a Nicanor la pena de 5 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.500.000, 00 euros y, por aplicación del art. 370, párrafo último, multa de 2.000.000, 00 euros.

- A Pascual la pena de 6 años y 9 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.500.000, 00 euros y, por aplicación del art. 370, párrafo último, multa de 3.000.000, 00 euros.

Asimismo interesa la condena en costas y el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, de acuerdo con el artículo 374, con relación a los artículos 127 y ss. del CP., así como con los artículos 367Bis y ss. de la LECRIM. Instó, a su vez, el comiso de la embarcación, el motor SUZUKI y de los efectos registrados al legajo 21/18 -folio 378-, a los que se le dará el destino que regula la ley 17/2003.



SEGUNDO.- La Defensa de los acusados solicitó la libre absolución.



TERCERO.- Las actuaciones reverenciadas se remitieron a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral y se declaró concluso para sentencia, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que: Los acusados Matías , Nicanor y Pascual , actuando de común acuerdo, se proveyeron de 20 fardos de arpillera que envolvían pastillas/tabletas -de unos 50 g cada una- conteniendo un total de 641 Kg netos de sustancia compacta marrón, que resultó ser resina de cannabis (con una riqueza de THC entre el 3.43 y el 8, 22%), los cuales transportaron el día 19 de Julio de 2018 a bordo de la embarcación deportiva de recreo, marca Mery Nautic, de 6, 5 metros de eslora, impulsada por un motor Suzuki de 150 CV e inscrita en el folio NUM003 del Registro de Buques a nombre del acusado Matías , quien se servía de ella para transportar la indicada sustancia, en coautoría con Nicanor y Pascual , a sabiendas todos ellos de que se destinaría al consumo de terceros mediante precio. Los acusados fueron finalmente detenidos por el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil, sobre las 15:30 horas del indicado día, cuando se encontraban en el mar territorial español, frente a las costas de Isla Cristina (Huelva), realizando el porte de la droga a bordo de la mencionada embarcación y tras haber arrojado al mar 19 del total de los mencionados fardos, así como un GPS marca Garmin, al percatarse de la presencia del Servicio Marítimo.

La fuerza actuante intervino los 20 fardos, la embarcación y su motor (el cual carecía de n° de serie o de cualquier signo identificativo), el GPS y seis teléfonos móviles.

Los 641 kilogramos netos de resina de cannabis intervenidos alcanzarían en el mercado ilícito un precio aproximado de 1.006.370, 00 euros, según las valoraciones realizadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía para el segundo semestre de 2018.

En virtud de Auto de 21 de Julio de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ayamonte, en el presente procedimiento se decretó la prisión provisional de todos los acusados, acordándose la libertad provisional de Nicanor y de Matías en virtud de Auto de 23 de Julio de 2018, tras prestar fianza de 12.000, 00 euros.

Pascual tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de sendos delitos contra la Salud Pública, en virtud de Sentencia firme de 15/10/09 -dictada por la sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en el seno del P.A. 73/07, imponiéndole una pena de 3 años de prisión- y de Sentencia firme de 11/03/2009 -dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Granada en el P.A. 385/08, imponiéndole una pena de 3 años y 1 día de prisión-, interrumpiendo el acusado la ejecución sucesiva de las penas privativas de libertad a las que fue condenado al no reincorporarse, en fecha de 17/06/13 y tras disfrutar un permiso de salida, al Centro Penitenciario Madrid IV, de Navalcarnero, habiendo prescrito ambas penas de prisión a fecha de 17/06/18 y siendo cancelables transcurridos 5 años. Los demás acusados carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en inmediación judicial y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la LECr.

En el presente caso atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la drogas, en concreto 20 fardos de resina de cannabis, con una riqueza de THC entre el 3.43 y el 8, 22%, con un peso neto de 641 Kg, cuya naturaleza, cantidad y pureza han quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones sin que haya sido impugnado por ninguna de las partes, renunciándose en el plenario a la practica de la pericial, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Agentes que intervinieron en la operación y que interceptaron el hachís, la presunción de inocencia que ampara a los acusados ha quedado firmemente desvirtuada.

Respecto de la participación de los acusados contamos con prueba directa de cargo constituida por la testifical del Agente de la Guardia Civil NUM004 , que intervino directamente en los hechos, y que depuso en el plenario que, tras ser advertidos sobre una embarcación sospechosa, indicándoles la zona aproximada donde podía estar, acudieron y la hallaron. Que estaban a unos quinientos metros, por lo que perfectamente pudieron observar su aproximación, en tanto la embarcación del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil hace bastante estela cuando va a gran velocidad, por lo que se les ve de lejos. Que se aproximaron a la embarcación y vieron como dos de los tripulantes, uno a cada lado, arrojaban fardos por la borda, sin poder precisar el número. Que cuando los abordaron tenían un fardo, en la popa, en la parte izquierda, interviniendo, a su vez, varios teléfonos, y creyendo que arrojaron también el GPS al agua, el cual consiguieron recuperar. Que no vio como arrojaban el GPS. Que las personas que estaban en el interior de la embarcación no les reconocieron que tiraron los fardos y que estuvieron quietos, obedecieron a sus ordenes. Los demás fardos estaban cerca, y los recogieron en el mismo momento. Desde que recibieron la información sobre la embarcación sospechosa hasta que van al lugar transcurrió media hora. Cuando los vieron estaban en marcha pero no sabe a que velocidad iban. Era un barco recreativo que no puede ir a mas de treinta nudos, suponiendo que irían a unos 14 nudos.

Previamente, declaró el instructor del atestado que dio inicio a los presentes autos. El agente de la Guardia Civil NUM005 relató en su deposición como testigo que un compañero, -un informador, en concreto un agente que estaba por la zona realizando otras labores- avisó de una embarcación sospechosa por una navegación con cierto hundimiento anormal y por su velocidad. Cuando tuvieron conocimiento de esta información llamó a la central COS para que alertara al Servicio Marítimo con el fin de que se pudieran acercar, indicándoles las coordenadas aproximadas a la Central. Que los miembros de la patrullera de dicho Servicio se fueron al lugar cuando se lo dijo el COS, interceptando la embarcación, un fardo de arpillera dentro de la misma, reconociéndoles a los agentes que habían tirado antes más fardos. Finalmente, observaron que había otros 19 fardos alrededor de la embarcación, los cuales se encontraban en el mismo rumbo que llevaba la embarcación.

Que todos los fardos estaban húmedos salvo uno de ellos. Que él los vio ya en la Comandancia. Por último, indicó que la droga tenía que ser adulterada y preparada, no estaba lista aun para la venta.

Dicho lo anterior, conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Es lo que ha acontecido en el caso de autos, donde contamos no solo con la percepción directa de los funcionarios que intervienen sino también con el dato objetivo de la incautación de 641 kilos de hachís en las circunstancias descritas por los agentes actuantes, esto es, en las cercanías de la embarcación, y, lo que es más relevante, en el mismo rumbo que había seguido la misma.

Resulta esencial destacar que los tres acusados basaron su defensa en alegar que salieron a pescar, que se encontraron una caja, la cogieron y se la echaron a la embarcación, negando que hubieran arrojado al mar los otros 19 fardos. En concreto, el acusado Matías manifestó que estaban con los otros dos acusados en un barco de su propiedad, haciendo pesca deportiva. Que habían salido de Vila Real sobre las tres y media siendo en un momento dado interceptados por Guardia Civil. Que vieron una caja flotando y la cogieron, y después apareció la Guardia Civil. Que es falso que trajeran veinte fardos, y que previamente hubieran tirado al mar 19 de ellos. Que no tiraron ningún fardo. El que tenían estaba totalmente mojado, que lo habían cogido del mar.

Que en el barco tenían 2 cañas de pescar totalmente montadas, con los útiles de pesca. Llevaban poco tiempo de pesca, tenían un choco. No vieron llegar la Guardia Civil, que todo fue de repente. Que llevaba su teléfono personal, Huawei. Ese día no realizó llamadas de teléfono. Afirmó que Nicanor es su amigo de toda la vida, a Pascual lo conocía del puerto, les ayudaba a varias cosas. Que es falso que el motor estuviera borrado, en tanto se ve su numeración. Niega que llevaran GPS, que no lo tiraron por la borda. Para este barco no lleva GPS, porque no es necesario, ya que pesca cerca de la costa, y no requiere guiarse con dicho instrumento.

Que estaba mosqueado pero no le faltó el respeto a ninguno de los agentes. Que estaba de alta en actividad pesquera salvo cuando hay parada biológica. Su barco es de seis metros y si llena el tanque puede recorrer quince o dieciséis millas, por lo que a Marruecos no puede ir. Por su parte, el otro acusado, Nicanor , en su interrogatorio como acusado, refirió estar de acuerdo con lo dicho por Matías . Que pusieron diez euros cada uno para la gasolina. Que ya no tenían combustible en el motor, le tuvo que echar mas gasolina la Guardia Civil.

Que no sabían ni que era un paquete de hachís lo que habían recogido del mar. Afirmó que, cuando fueron interceptados por la Guardia Civil estaban parados, pescando, que llevarían parados diez minutos. Afirmó que no llevaba teléfono, y que no sabe nada de GPS, que no vio GPS en el barco. Que no vieron a los agentes por ningún sitio, que de repente, sin darse cuenta, fueron abordados. Pascual , por último, declaró que es cierto lo que dijeron los otros dos acusados. Relató que a la fecha de los hechos vivía en PORTUGAL, aunque tenía familia en España, en concreto tres hijos y su mujer. Se encontraba en Portugal trabajando en el puerto. Conocía antes a los otros dos acusados, con quienes había ido ya anteriormente a pescar. Que no se dio cuenta de que la Guardia Civil iba hacía ellos. Que tras engrilletarlos los agentes comenzaron a buscar por los alrededores, y a un kilómetro y medio vieron a los agentes que estuvieron cogiendo fardos.

Pese al relato exculpatorio de los acusados, la Sala no abriga la menor duda de que la acusación ha contado con potente prueba indiciaria para deducir con garantías y seguridad la participación de los tres acusados en el alijo incautado, adquiriendo la embarcación para transportar el hachís existiendo un concierto de voluntades entre ellos para el transporte de esa ingente cantidad de hachís, habiéndose enervado la presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 y el TS (sentencias 4 Ene., 5 Feb., 8 y 15 Mar., 10 y 15 Abr. y 11 Sep. 1991, 507/96, de 13 Jul., 628/96, de 27 Sep., 819/96, de 31 Oct., 901/96, de 19 Nov., 12/1997, de 17 Ene., 41/97, de 21 Ene., y de 18 Ene. 1999 y 29 de noviembre de dos mil , entre otras muchas) nos dicen que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios y ello exige que el razonamiento se apoye, en definitiva, en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio).

En efecto, contamos no sólo con la prueba directa indicada al principio de este Fundamento, sino también con contundentes indicios, principalmente la existencia de numerosos fardos de hachís flotando en el mar muy próximos a la embarcación donde se hallaban los acusados, los cuales, según relató el agente que intervino en la interceptación, y que resulta especialmente relevante, se hallaban en el mismo rumbo que había trazado la embarcación interceptada. Estos fardos fueron recogidos por los agentes, ascendiendo a veinte fardos de una sustancia que resultaría ser hachís. El propio acusado, Pascual , reconoció que tras ser engrilletados por los agentes, estos comenzaron a buscar por los alrededores, y a un kilómetro y medio vieron a los agentes que estuvieron cogiendo fardos. Matías , como hemos expuesto negó que tiraran fardo alguno, y que el que tenían abordo estaba totalmente mojado, que lo habían cogido del mar. Sin embargo, en palabras del agente instructor, diecinueve fardos estaban húmedos, salvo uno que estaba seco, lo cual desmonta la versión del acusado. El fardo que se hallaba en la embarcación resulta imposible que estuviera mojado si de los 20 fardos, 19 se hallaban húmedos y otro no, ya que, con toda lógica, los húmedos corresponderían a los que recogieron los agentes del mar tras ser interceptada la embarcación y no al que ellos supuestamente habían cogido del mar. Por otra parte, sobre la presencia de Pascual el acusado Matías realizó una concreción extraordinariamente vaga de la relación de Nicanor y de él con aquel, refiriendo que lo conocía del puerto, que les ayudaba, pero sin ofrecer una explicación medianamente coherente y, por tanto, verosímil, sobre el motivo por el que los acompañaba a practicar esa supuesta actividad de pesca deportiva. Esta imprecisión al motivar la presencia de Pascual en la embarcación refuerza, aún más, la insostenibilidad del argumento ofrecido por los acusados consistente en que estaban practicando pesca deportiva. Por otra parte, el letrado de la defensa manifestó que el guardia civil NUM004 se contradijo con lo que aparece el atestado cuando manifestó en el plenario que los acusados se comportaron correctamente con ellos cuando fueron interceptados. Indica que en el atestado manifestó lo contrario. Pues bien, el propio acusado Matías negó que le faltase el respeto a ninguno de los agentes, que estaba enfadado, pero que no fue irrespetuoso, por lo que ninguna contradicción existe sobre este extremo a partir de la prueba practicada en el plenario. Otro de los indicios lo constituye las características de la embarcación que constan en el atestado, una embarcación deportiva de recreo, marca Mery Nautic, de 6, 5 metros de eslora, impulsada por un motor Suzuki de nada menos 150 CV, apta, por tanto, para el transporte de hachís de Marruecos hasta nuestras costas. Por último, especial relevancia ostenta en el presente caso la prueba de carácter técnico obrante en autos, en concreto, el informe que se halla en los Folios 371 a 376. El agente de la Guardia Civil autor del mismo, con TIP NUM006 , se ratificó en todo su contenido, afirmando que en uno de los móviles intervenidos a los acusados aparecían dos llamadas a Marruecos la mañana de ese día 19 de Julio de 2018, siendo de sobra conocido que el origen de la sustancia ilícita intervenida, en Andalucía, en casi todos los casos, suele ser marroquí. También se constató la presencia de una nueva llamada a Marruecos desde otro móvil intervenido. En ambos casos las llamadas desde esos móviles no tenían respuesta, apreciando el autor del informe que deduce que son toques, es decir, que hacían la función de aviso o comunicación con la otra parte de la ilícita transacción. Además, consta en ese informe que en los móviles con GPS, aparece, en uno de ellos, dos posicionamientos en Tánger, el 8 de ese mes, y, en otro terminal, un posicionamiento el día 16 en Rio Piedras, lugar conocido por ser frecuente que allí se realicen alijos, lo que constituye un indicio más a los numerosos ya expuestos.

Como vimos, los tres acusados basaron su defensa en alegar que salieron a pescar, que se encontraron una caja, la cogieron y se la echaron a la embarcación, pero negaron que hubieran arrojado al mar los otros 19 fardos. Pues bien, la STS de 24 de junio de 2014 nos recuerda que las declaraciones inverosímiles o poco creíbles de los inculpados, como ocurre con el relato de hechos verificado por los tres encausados en el presente caso, no conforman prueba de cargo sino que lo que hacen es no desvirtuar la que ya exista en su contra reforzándola. Por su parte la Sala Segunda, STS. 528/2008 de 19.6, tiene dicho que la inveracidad del contraindicio deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta. La valoración de la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).

En el presente caso, la versión sustentada por los tres acusados, como ya se ha concluido, es poco creíble e inverosímil y no han conseguido neutralizar la prueba indiciaria de cargo.

De conformidad con la expuesto esta Sala no abriga la menor duda de que concurren rotundos y concluyentes indicios incriminatorios para deducir con garantías y seguridad que los tres acusados utilizaron la embarcación propiedad del encausado Matías para destinarla al transporte de hachís, lo que materializaron el 19 de Julio de 2018, introduciendo 641 kgs. de dicha droga tóxica.



SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 368 del C.P. en su modalidad de las sustancias que no causan grave daño a la salud y que sanciona a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de las mismas o las posean con aquellos fines y cualesquiera actos de cultivo, elaboración o tráfico, al acreditarse que los acusados conjunta y coordinadamente se concertaron previamente para el transporte de hachís utilizando para ello una embarcación.

El producto objeto del trafico es la planta de 'cannabis sativa' considerada como droga incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, cuyo cultivo está prohibido por el artículo 8 del la Ley 17/67 de 8 de abril sobre estupefacientes.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1º. 5º del C.P. (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 19 de octubre de dos mil uno que lo sitúa en 2 kilos y medio en el caso del hachís, en concentración de principio activo por encima del 4 %) y, asimismo, el subtipo agravado de extrema gravedad por empleo de embarcación como medio de transporte específico del art. 370.3º del CP. tratarse de un medio de transporte especialmente hábil para la comisión del delito (a la potencialidad criminógena se refiere la Jurisprudencia) que permite a los acusados transportar una gran cantidad de sustancia estupefaciente, realizar una travesía de cierta entidad y eludir los controles policiales, encajando la embarcación deportiva de recreo, marca Mery Nautic, de 6, 5 metros de eslora, impulsada por un motor Suzuki de 150 CV, en el concepto de embarcación.



TERCERO.- Los acusados Pascual , Matías y Nicanor responden en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

La cuestión no ofrece dudas, la STS nº254/2009 de cinco de marzo, nos dice: 'Como ha dicho reiteradamente esta Sala, cualquier acto relativo a la actividad del transporte, en cuanto lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga ( SS.

155/02, 19 de febrero ; 1991/02, 25 noviembre ; 573/03, 22 abril ; 1493/03, 13 de noviembre ; 1707/03, 18 diciembre ; 409/05, 24 de marzo). No es por lo tanto el transporte un acto de cooperación sino de autoría del tipo penal'.



CUARTO.- Concurre en Pascual la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal, y ello, teniendo en cuenta que consta en su Hoja Histórico Penal haber sido ejecutoriamente condenado como autor de sendos delitos contra la Salud Pública, en virtud de Sentencia firme de 15/10/09 -dictada por la sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en el seno del P.A. 73/07, imponiéndole una pena de 3 años de prisión- y de Sentencia firme de 11/03/2009 -dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Granada en el P.A. 385/08, imponiéndole una pena de 3 años y 1 día de prisión-, interrumpiendo el acusado la ejecución sucesiva de las penas privativas de libertad a las que fue condenado al no reincorporarse, en fecha de 17/06/13 y tras disfrutar un permiso de salida, al Centro Penitenciario Madrid IV, de Navalcarnero, habiendo prescrito ambas penas de prisión a fecha de 17/06/18 y siendo cancelables transcurridos 5 años No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con respecto a los acusados Matías y Nicanor .



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado, como ya hemos adelantado, nos encontramos ante un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal, El art 370 del CP permite imponer la pena superior en uno o dos grados respecto de la del tipo básico del delito contra la salud pública y conforme el art. 66.1.1º del CP ; en este caso le imponemos la pena superior en un grado al tipo básico (de tres años a cuatro años y seis meses). No consideramos adecuado elevarla en dos grados pues si bien la embarcación empleada, 6, 5 metros de eslora, provista de motor Suzuki de 150 cv es apta para el transporte de hachís de Marruecos hasta nuestras costas, ni por su porte, ni por su capacidad o por el motor empleado justifican un plus de agravación tan elevado.

Procede imponer a los acusados Matías y Nicanor la pena de prisión de cuatro años. La imponemos en la de la mitad superior considerando que el peso neto de la sustancia incautada, 641 kilos, supera con creces el límite de los 2 kilos y medio que ya justifican el subtipo agravado de la notoria importancia.

Se impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme el art. 56 del CP, y dos penas de multa en la cuantía de 2 millones de euros atendiendo al valor de la droga incautada, y con la responsabilidad personal subsidiaria conforme el art. 53.2 del CP de un tres meses de privación de libertad por cada una.

Respecto de Pascual , al concurrir la agravante de reincidencia, procede imponerle la pena de cuatro años y seis meses conforme al artículo 66.1.3ª CP., no aplicando el límite mínimo de la pena considerando que el peso neto de la sustancia incautada, 641 kilos, supera con creces el límite de los 2 kilos y medio que ya justifican el subtipo agravado de la notoria importancia. Se le impone, asimismo, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme el art. 56 del CP, y dos penas de multa en la cuantía de 2 millones de euros atendiendo al valor de la droga incautada, y con la responsabilidad personal subsidiaria conforme el art. 53.2 del CP de un tres meses de privación de libertad por cada una.

Conforme los artículos 374 y 127 del C.P. procede el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, de acuerdo con el artículo 374, con relación a los artículos 127 y ss. del CP., así como artículos 367Bis y ss. de la LECRIM; y el comiso de la embarcación, el motor SUZUKI y de los efectos registrados en el legajo 21/18 -folio 378 de los autos-, a los que se le dará el destino que regula la ley 17/2003.



SEXTO.- De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 504.3 LECRIM. procede acordar, para el supuesto de plantearse recurso frente a la presente sentencia, la prórroga de la prisión provisional del acusado Pascual hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta. La anterior decisión se acuerda en tanto que en este momento existe un mayor riesgo de fuga del acusado, al haber procedido este tribunal a condenar a aquel a la pena de prisión de cuatro años y seis meses. Para el supuesto de que no sea recurrida la misma, ello implicaría la firmeza de la misma, por lo que procedería el inmediato cumplimiento de la misma.

SÉPTIMO.- En el presente caso resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal que dispone que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La Sala considera necesario el cumplimiento por Pascual de las dos terceras partes de la pena en territorio español, con el fin de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sustituyéndose el resto por la expulsión del penado del territorio español. Tal y como dispone el citado precepto, en todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión de Pascual del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen a todo criminalmente responsable de un delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

A) Que debemos condenar y condenamos a Matías y a Nicanor como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud ya definido, en su modalidad de extrema gravedad por empleo de embarcación y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN a cada uno, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MULTAS DE DOS MILLONES DE EUROS a cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad por cada una, con imposición de 1/3 costas procesales a cada uno.

B) Que debemos de condenar y condenamos a Pascual como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud ya definido, en su modalidad de extrema gravedad por empleo de embarcación y notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MULTAS DE DOS MILLONES DE EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad por cada una, con imposición de 1/3 de las costas procesales.

C) Se decreta, para el supuesto de plantearse recurso frente a la presente Sentencia, la prórroga de la prisión provisional del acusado Pascual hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta.

D) Así mismo procede el abono de todo el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por esta causa.

E) Se acuerda el cumplimiento por Pascual de las dos terceras partes de la pena en territorio español, sustituyéndose el resto por su expulsión del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

F) Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida así como el comiso de la embarcación, del motor SUZUKI y de los efectos registrados en el legajo 21/18 -folio 378 de los autos-, a los que se le dará el destino que regula la ley 17/2003.

Contra la presente cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el termino de los diez día siguientes desde la última notificación conforme disponen los artículos 846 bis. a) y concordantes de la LECr..

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.