Sentencia Penal Nº 190/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 463/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0217360

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 463/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 150/2018

Apelante: D./Dña. Patricia, D./Dña. Camilo y D./Dña. Carmelo

Procurador D./Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO, Procurador D./Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ y Procurador D./Dña. ALBERTO COLLADO MARTIN

Letrado D./Dña. LORENZO MARTIN RODRIGUEZ, Letrado D./Dña. MARIA DE LA SOLEDAD ANGUIX RUBIO y Letrado D./Dña. DIEGO ALONSO SACRISTAN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 463-20

Juzgado Penal nº 23 de Madrid

Juicio Oral 150-18

SENTENCIA Nº 190/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

En Madrid, a ocho de junio de dos mil veinte.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 150-18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid y seguido por un delito de hurto siendo partes en esta alzada como apelantes Patricia, Carmelo y Camilo y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 26 de noviembre de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' A las 20,15 horas del pasado dia 28 de octubre de 2016 los acusados Camilo y Patricia, ya reseñados, salidan del interior de El Corte Inglés sito en el número 101 de la calle Goya de esta ciudad donde actuando de forma conjunta se habían apoderado de varias prendas cuyo precio de venta al público era de 482,30 euros y que sacaron del mismo, sin abonar su precio, forrando las alarmas con papel de aluminio y colocándolas en un bolso que portaba la acusada, salvo un pantalón que guardaba en su cintura Camilo.

Iban a marcharse del lugar con la cooperación del tercer acusado, Carmelo, quien le esperaba al volante del vehículo Fiat Punto con matrícula G-....-MV.

En el interior del vehículo se encontraban varias prendas del establecimiento 'HyM' con un precio de venta al público de 219,96 euros, todas ellas etiquetadas y alarmadas, que los acusados previamente habían sustraídos tambien de manera concertada.

No están acreditados otros extremos en particular, que los acusados se apoderasen sin pagarla de una prenda de 'Bershka' con un precio de venta al público de 79,99 euros.

Las pendas recuperadas fueron devueltas a sus legitimos propietarios.

Entre los antecedentes penales de la acusada figura su condena por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 46 de los de esta ciudad, firme el mismo dia de su dictado, a la pena de 3 meses y 10 dias de prisión, pena que quedó extinguida el día 9 de octubre de 2016.

El señalamiento inicial a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta de los acusados '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Camilo a Patricia y a Carmelo como autores responsable de un delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 3 y 74 del Código Penal con la concurrencia del agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal, en el caso de Patricia, y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas indebidas, en el caso de todos los acusados:

1º) En el caso de Patricia, a la pena de prisión de 14 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) En el caso de los otros dos acusados, a la pena de prisión de 13 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo duante el tiempo de la condena.

3º) A que paguen en un tercio cada uno las costas procesales causadas.

- Se sustituye la pena de prisión impuesta a Camilo por su expulsión de territorio nacional por 5 años, con aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 17, párrafo 2º in fine de la L.O.19/03 de 23 de diciembre'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los ya citados acusados, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 22 de mayo de 2020 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha cuatro de junio de 2020.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante tres recursos de apelación que interponen los acusados contra la sentencia en cuya virtud resultaron condenados. Los tres recurrentes coinciden en tres de sus argumentos impugnatorios y, a su vez, la representación letrada de Camilo, alega un cuarto argumento impugnatorio.

Los tres argumentos impugnatorios expuestos por los tres apelantes y que son coincidentes en todos ellos son:

a) Nulidad de la prueba testifical practicada en la persona de los agentes de Policía Municipal que detuvieron a los acusados y que declararon en el acto del juicio oral.

b) Error en la apreciación de la prueba

c) Infracción de ley por no contemplar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y en consecuencia infracción de ley en cuanto al cálculo de la pena impuesta.

En la medida en que tales tres argumentos son coincidentes en los tres acusados , serán objeto de respuesta conjunta en este recurso.

Como decimos, a su vez, la representación letrada de Camilo argumenta, además de los anteriores motivos de impugnación, un cuarto, consistente en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 89 del C. Penal al haberse sustituido la pena privativa de libertad por expulsión, respecto al citado acusado. Se dará respuesta concreta y específica a tal argumento impugnatorio en esta resolución.

En relación al primer motivo de impugnación, nulidad de la prueba testifical en la persona de los agentes de Policía Municipal actuantes, quienes advirtieron la conducta delictiva de los acusados, les interceptaron, les cachearon y detuvieron, este mismo Tribunal ( Audiencia Provincial de Madrid), si bien la Sección 2ª, tuvo ocasión expresa y terminante de pronunciarse al respecto, dando plena validez a la actuación policial y en consecuencia a su posterior consideración como prueba testifical en el acto del juicio oral.

Evidentemente no va a entrar este Tribunal a valorar nuevamente lo que ya está zanjado por este mismo órgano judicial. Con ocasión de recurso de apelación que interpuso el Ministerio Fiscal contra auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial dictó auto de fecha 25 de septiembre de 2017, donde establece de manera clara y contundente , que la actuación de los agentes de Policía Municipal, fue perfectamente ajustada a derecho y en el ejercicio estricto y legal de sus funciones.

Como decimos no vamos a entrar a valorar nuevamente tal extremo, por dos razones. En primer lugar por un elemental principio de seguridad jurídica, basado en la intangibilidad de las resoluciones judiciales. Dicho auto resultó firme, resuelve la cuestión ahora planteada y sería contrario a dicho principio de seguridad jurídica, que este Tribunal alterara dicho criterio. En segundo lugar este Tribunal comparte punto por punto, coma a coma, lo expresado por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial y ello por exactamente los mismos motivos que acertadamente se exponen en dicha resolución y los que nos remitimos.

Simplemente hemos de añadir que la actuación de los agentes de Policía Municipal , en este caso, fue perfectamente ajustada a derecho y además es la habitual forma de trabajar de nuestros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en cientos de miles de casos iguales. Resulta llamativo pretender invalidar la actuación de la Policía Municipal sobre la base, errónea, de que no puedan ejercer funciones de Policía Judicial o sobre la base, también errónea, de que no puedan llevar a cabo cacheos , registros, requisas personales,...

Establecido lo anterior y por tanto la plena legalidad de su actuación, la declaración de dicho agentes en el acto del juicio oral, es plenamente valorable como prueba de cargo legal y lícita. Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los propios acusados, la declaración de los agentes de Policía Municipal ( perfectamente valorable en juicio oral como hemos explicado), la declaración testifical de empleadas o representantes de los establecimiento perjudicados y la prueba documental obrante en autos e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes . Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En consecuencia el primer motivo de impugnación no puede prosperar.

SEGUNDO.-En cuanto al segundo de los motivos alegados, también común a los tres apelantes, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo, al que ha tenido acceso este Tribunal.

En la sentencia impugnada se exponen los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados, motivos que no son otros, sino los derivados de la prueba practicada en el acto del juicio oral y concretamente la declaración testifical de tres de los agentes de Policía Municipal que interceptaron y detuvieron a los acusados y la declaración testifical de las empleadas y representantes legales de los establecimientos perjudicados.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo ( artículo 717 de la L.E.Crim.). La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes de Policía Municipal fue clara, coherente, coincidente entre sí, coincidente con la de los otros testigos, coincidente con datos objetivos que obran en las actuaciones y además desprovista de cualquier tipo de animadversión hacia los acusados.

Señalaron los agentes que estaban de paisano y que vieron salir de manera apresurada y en principio separados, a Patricia y a Camilo. Siguieron diciendo que luego les vieron dirigirse, ya juntos, a un vehículo en marcha, donde les esperaba el tercer acusado Carmelo. Tal conducta, como es lógico y no hace falta un gran esfuerzo deductivo policial, les alertó sobre la existencia de un indicio de delito o delito leve y ante ello optaron por intervenir , identificando a los sospechosos y procediendo a su cacheo y registro. En el registro y como era de esperar, encontraron a Patricia efectos sustraídos en el Corte Inglés, en el interior de una bolsa forrada de papel de aluminio ( forma clásica de eludir las alarmas), a Camilo prendas en el interior de las que llevaba, es decir, salía con prendas debajo de las suyas propias y en el vehículo que conducía Carmelo, más efectos sustraídos procedente de otra tienda, H & M. Comprobaron con las empleadas de las tiendas, que luego comparecieron también al acto del juicio oral, que dichas prendas ocupadas a los tres acusados , procedían de los establecimientos y habían sido sustraídas.

Poco más cabe añadir. No es necesario, de nuevo acudimos a esta expresión, un gran esfuerzo deductivo para inferir que los acusados se llevaron las prendas de los establecimientos en cuestión, al haber sido sorprendidos de forma casi flagrante con los efectos sustraídos a pocos metros del lugar y al poco tiempo de cometerse los hechos, llevando instrumentos aptos para la sustracción, como es una bolsa forrada de aluminio. Su presunción de inocencia se ha visto desvirtuada más allá de toda duda razonable y en consecuencia este segundo motivo de impugnación ha de ser desestimado.

TERCERO.-Alegan los tres apelantes, como tercer motivo común de impugnación, infracción de ley por no apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y consecuentemente, ponen en entredicho la extensión de la pena fijada en sentencia. Veamos.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia.

En el caso a examen, teniendo en cuenta el periodo de paralización, de casi dos años desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal (diligencia de fecha 4 de abril de 2014 al folio 403) hasta el auto admisión de pruebas (de fecha 5 de febrero de 2016 al folio 405), procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, si bien como simple atendiendo a los criterios anteriores, que es lo que ha hecho el Juzgador a quo '.

Proyectada la anterior doctrina general sobre el caso que nos ocupa, la atenuante de dilaciones indebidas ha de contemplarse como simple y no como muy cualificada. Desde que ocurrieron los hechos han transcurrido, hasta el momento del juicio oral, algo más de tres años. La fase de instrucción, sin que pueda considerarse modélica desde el punto de vista de su extensión en el tiempo, no contiene periodos prolongados de paralización efectiva y de hecho el auto de transformación, que pone fin a la instrucción, se dicta un año después de ocurridos los hechos y los escritos de defensa terminan por evacuarse en abril de 2018, es decir un año y medio después de ocurridos los hechos. Donde se aprecia la dilación es en el señalamiento a juicio, habiendo transcurrido un año y medio entre que la causa llega al Juzgado de lo Penal ( abril-mayo de 2018) y el dictado de la sentencia ( noviembre de 2019). Ahora bien dicha demora es de menos de dos años y por tanto no entra dentro de los criterios para ser considerada dicha dilación indebida como muy cualificada, tal y como hemos señalado anteriormente y recoge nuestra jurisprudencia.

En relación a los apelantes Carmelo y Camilo, al concurrir en los mismos una única atenuante simple y siendo la pena básica de la que partimos (234.3 del C. Penal), de 12 a 18 meses de prisión, la pena impuesta de 13 meses de prisión, sólo algo superior a la mínima legal, es perfectamente ajustada a derecho y es acorde a la gravedad del hecho ( se cometieron dos delitos de hurto, había pluralidad de personas que los cometieron, la valoración de los efectos sustraídos supera con creces los 400 euros,....) y a las circunstancias personales de los apelantes.

En relación a la apelante Patricia, concurre en la misma, además de la atenuante de dilaciones indebidas, la de reincidencia. La ponderación de tal conjunto de atenuantes y agravantes se resuelve a través del artículo 66.1.7 del C. Penal y si la pena de 13 meses de prisión era ajustada a derecho y proporcional en relación a los otros dos acusados, con más razón la de 14 meses de prisión, es igualmente ajustada a las circunstancias concretas que concurren en Patricia, ya que en suma la reincidencia es la agravante más extendida y la que, lógicamente, mayor impacto tiene en nuestra sociedad.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Por último se alza en apelación, como cuarto motivo de impugnación, la representación letrada de Camilo, alegando infracción de ley por aplicación indebida del artículo 89 del C. Penal, al haberse acordado sustituir la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional.

Señala el artículo 89 del C. Penal: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada......'

Al entender de este Tribunal , en el presente caso, la expulsión del apelante resultaría desproporcionada. En primer lugar no consta que el apelante tenga antecedentes penales. Es posible que tal ausencia, formal, de antecedentes penales se deba a un simple error, pues visto su historia de detenciones resulta poco coherente que su hoja histórico penal esté en blanco. Ahora bien, a los efectos de este procedimiento, no consta la comisión de ningún otro hecho delictivo por parte del apelante.

En segundo lugar el delito por el que ha sido condenado es un hurto, delito, dentro de los atentatorios contra el patrimonio, de menor rango o gravedad, pues ni se ha empleado fuerza en términos jurídicos, ni se ha empleado violencia o intimidación.

En tercer lugar el apelante , de nacionalidad cubana, ha gozado de permiso de trabajo y de residencia en España , si bien actualmente se halla en situación irregular. Ahora bien, y aún cuando resulte paradójico, si atendemos a su historial policial, constan detenciones y actuaciones policiales en relación al apelante desde el año 2001. Es decir al menos desde el año 2001 reside en España. En verdad nadie preguntó al apelante por su arraigo, ni la defensa, ni el Ministerio Fiscal, ni el Magistrado que dicta la sentencia. Tampoco el acusado y apelante tuvo a bien aportar información sobre tal arraigo. Ahora bien, el hecho de que hubiera gozado durante cierto tiempo de permiso de residencia, unido al dato objetivo de que al menos desde hace casi 20 años reside en nuestro país, aconseja revocar la sentencia impugnada en dicho único extremo, dejando sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, con estimación parcial del recurso interpuesto.

QUINTO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Patricia y Carmelo , contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019 , dictada por el Juzgado Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral nº: 150-18 , confirmando la mencionada resolución en relación a dichos apelantes.

Que debemos estimar y estimamos, parcialmente,el recurso de apelación interpuesto en nombre de Camilo, contra la ya citada sentencia, dejando sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional, manteniendo intacto el resto del pronunciamiento de la sentencia en relación a dicho apelante.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación en los estrictos términos del artículo 790.4, 847.1) b y 849.1 de la L.E.Crim. ( infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.