Sentencia Penal Nº 190/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 9/2021 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00190/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MLP

Modelo: N85850

N.I.G.: 10203 41 2 2021 0000118

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000009 /2021

Delito: AGRESION SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Denunciante/querellante: María Antonieta, Jose María , MINISTERIO FISCAL, María Consuelo

Procurador/a: D/Dª , , , MARIA DOLORES DE SANDE GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª , , , MARIA FLORIANO CAMPON

Contra: Carlos Jesús

Procurador/a: D/Dª ASUNCION PACHECO PONCIANO

Abogado/a: D/Dª MARIA YOBANA CARRIL ANTELO

SENTENCIA Núm.190/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

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Rollo de Sala: Sumario núm. 9/2021

Procedimiento de origen: Sumario núm. 1/2021

Juzgado de Instrucción Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000

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En la ciudad de Cáceres a once de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del sumario ordinario núm. 9/2021 de esta Sala, que a su vez trae causa del sumario núm. 1/2021 seguido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 por un presunto DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS en el que aparece procesado Carlos Jesús, con DNI núm. NUM000, en situación de prisión por esta causa, estando privado de libertad desde el quince de junio de dos mil veintiuno, representado por la procuradora doña Asunción Pacheco Ponciano y defendido por la letrada doña Maria Yobana Carril Antelo y como acusación particular, María Consuelo, representada por la procuradora doña María Dolores de Sande Gutiérrez y defendida por la letrada doña María Floriano Campón.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 donde se tramitaron las diligencias previas núm. 76/2021, luego transformadas en proceso penal ordinario o sumario 1/2021, en el que resultó procesado quien aparece en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal se ha tramitado el sumario ordinario núm. 9/2021 , por un presunto DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS.

Abierto el juicio oral y calificada la causa por las partes, se señaló para la celebración de la vista el día catorce de Junio de 2022, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del referido inculpado, su defensa y el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El acto de la grabación del juicio oral se interrumpió con la declaración de la testigo Consuelo por problemas técnicos, siendo necesario levantar acta manuscrita por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los artículos 183.1.3 y 4, apartado d) y 192.1 y 3, párrafo segundo en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, delito del que es autor el acusado Carlos Jesús, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se le impusiera la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y de conformidad con el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por la víctima y DE COMUNICARSE por cualquier medio de comunicación o informático o telemático con ella durante el plazo de VEINTIDÓS AÑOS. Además, procede imponer la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante VEINTE AÑOS.

Así mismo y de conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada durante OCHO AÑOS.

Interesó la aplicación del artículo 36 núm. 2 del Código Penal en cuanto a la clasificación del penado en tercer grado de tratamiento y con abono de las costas procesales y abono de la prisión preventiva de conformidad con el artículo 58 del Código Penal.

En cuanto al RESPONSABILIDAD CIVIL, el procesado deberá indemnizar a María Antonieta en la persona de su represente legal, en la cantidad de 100.000 euros, por el daño moral y psicológico sufrido por ella a lo largo de todos los años, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales de demora previsto en el artículo 576 LEC.

TERCERO.-En igual trámite, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los artículos 183.1.3 y 4, apartado d) y 192.1 y 3, párrafo segundo en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, del que es autor el acusado Carlos Jesús, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se le impusiera la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y de conformidad con el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por la víctima y DE COMUNICARSE por cualquier medio de comunicación o informático o telemático con ella durante el plazo de VEINTIDÓS AÑOS. Además, procede imponer la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante VEINTE AÑOS.

Así mismo y de conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada durante OCHO AÑOS.

Interesó la aplicación del artículo 36 núm. 2 del Código Penal en cuanto a la clasificación del penado en tercer grado de tratamiento y con abono de las costas procesales y abono de la prisión preventiva de conformidad con el artículo 58 del Código Penal, con abono de las Costas procesales y abono de la prisión preventiva de conformidad con el artículo 58 del Código Penal.

En cuanto al RESPONSABILIDAD CIVIL, el procesado deberá indemnizar a María Antonieta en la persona de su represente legal, en la cantidad de 150.000 euros, por el daños moral y psicológico sufrido por ella a lo largo de todos los años, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales de demora previsto en el artículo 576 L.E.C.

CUARTO.-La defensa en sus conclusiones definitivas solicita la libre absolución de su representado al no ser responsable de hecho delictivo alguno.

QUINTO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, quien expresa el parece de la Sala.

Hechos

El acusado Carlos Jesús, nacido el NUM001 de 1948, y sin antecedentes penales, es desde 1984 la pareja sentimental de la abuela paterna de María Antonieta, nacida el NUM002 de 2005 con quien convive en la CALLE000 de DIRECCION000. María Antonieta veía a su abuela en compañía de un hermano también menor de edad muy a menudo en ese domicilio donde acudían en ocasiones a diario y pasaban fines de semana, fundamentalmente cuando estaban con su padre Jose María que está separado de la madre de la menor, María Consuelo.

La abuela paterna tiene desde hace unos años demencia senil.

Existía una relación estrecha entre la menor y su abuelastro, hasta el punto de que lo consideraba su abuelo y lo trataba como tal, pues de hecho su propio padre se había criado con él cuando era menor y un tío carnal era hijo del procesado. Aprovechándose de esa relación de familiaridad, su ascendiente moral y emocional y el fácil acceso que tenía a la menor por sus continuas visitas y en la intimidad del domicilio familiar, el procesado Carlos Jesús, en el periodo comprendido entre el año 2013 y mediados de 2020, es decir desde que la menor tenía 8 años hasta los 15 años y cada vez que acudía al domicilio de sus abuelos realizó a la menor, de forma habitual, tocamientos por debajo de la ropa de sus pechos y órganos genitales tanto la vagina como el culo, llegándole a introducir en repetidas ocasiones uno o varios de sus dedos en la vagina de la niña, así como también en otras ocasiones por vía anal. Igualmente, la besaba por todo el cuerpo y en la boca, además de lamerle con su lengua la vagina. En otras ocasiones, el procesado se bajaba los pantalones y le mostraba su pene a la vez que la acariciaba por todo el cuerpo acompañado con expresiones con alto contenido sexual. En algunas ocasiones, lo antes descrito llegaba a suceder más de una vez al día.

La última vez que estos hechos ocurren fue a principios del año 2021 que, encontrándose la menor en el domicilio familiar, el procesado le dijo 'lo que te sale de ahí abajo (refiriéndose al flujo vaginal) es lo más rico del mundo, está mejor que cualquier comida' al tiempo que la acariciaba, por encima de la ropa, sus pechos y vagina, no sucediendo nada más ese día porque la menor decidió abandonar el lugar.

Asimismo, en alguna ocasión, el procesado insistió en llevar a la menor a clases de baile y aprovechando que se encontraban en el interior del vehículo (él en la parte del conductor y la niña en la parte trasera del turismo) intentaba tocarle su vagina por encima de la ropa.

En Semana Santa del año 2021 la menor decidió dejar de acudir al domicilio antes reseñado para evitar que el procesado siguiera con su comportamiento, pese a que su madre le recriminaba que no visitara a sus abuelos.

Como consecuencia de todo lo anterior, María Antonieta presenta una sintomatología ansiosa generalizada en forma de irritabilidad e hiperactivación, con estado de ánimo muy bajo, sentimientos de culpa y alta hipervigilancia. Tiene dificultades de interacción con los chicos. En general, tiene un elevado impacto psicopatológico a nivel emocional, cognitivo y comportamental que podría afectar en la constitución de su autoconcepto y autoestima futura, con signos claros de depresión y ansiedad, siendo necesaria la inmediata intervención psicológica y social por parte de profesionales especializados. Actualmente sigue tratamiento psicológico habiendo tenido síntomas autolíticos de los que está mejorando y sintomatología de estrés postraumático.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Para llegar a la declaración de hechos probados se ha valorado el conjunto de la prueba conforme a la facultad que al Juez o Tribunal Penal concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La declaración más importante es la de la propia víctima que a la fecha del juicio contaba con 16 años de edad.

Como ha tenido oportunidad de reiterar, tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 30 de noviembre de 1989, 26 de abril de 1990, 28 de noviembre de 1991, 283/93, de 27 de septiembre, 347/2006, de 11 de diciembre y 126/2010, de 29 de noviembre), como el Tribunal Supremo en múltiples sentencias (entre otras muchas, sentencias de 23 de marzo de 1.999, 31 de octubre de 2000, 10 de julio de 2001, 28 de noviembre de 2002, 5 de mayo de 2003, 16 de abril de 2013, 28 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015; 4 de octubre de 2017, núm. 653/2017 y 758/2018, de 9 de abril de 2019), las declaraciones de los perjudicados, víctimas y sujetos pasivos de las infracciones criminales pueden constituir válida prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, descartado el anquilosado aforismo romano 'testes unus, testes nullus', que pugna con el sistema de libre valoración del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, verdadero avance procesal frente al clásico de la prueba tasada, declaraciones que tienen la consideración de prueba testifical ( s. del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991) y que han de ser valoradas aun cuando del cónyuge se trate ( ss. del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996, 29 de abril de 1997 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 347/2006, de 11 de diciembre), parientes (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003), menores (ss. del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999, 10 de julio de 2001, 5 de mayo de 2003, 16 de abril de 2013, 1 de junio de 2015 o 758/2018, de 9 de abril de 2019 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 57/2013, de 11 de marzo) o personas con discapacidad intelectual (ss. del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 y 2 de enero de 1996). En estos casos, en los que por motivos de parentesco o conocimiento previo hay relación entre la víctima y el acusado, cierto es que hay limitaciones en el testigo-víctima por su relación con el acusado, debiendo ser especialmente cuidadoso en esa valoración, pero no por ello queda desvirtuado en modo alguno su testimonio.

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de enero de 2003 (caso 'Korellis') tiene especial peso el hecho de que la convicción pueda basarse en el testimonio oral de la víctima que fue descrita por el Tribunal como 'completamente creíble'.

Por tanto, la declaración del denunciante-víctima, tiene pleno vigor para introducirse en el proceso, constituyendo prueba de cargo que, en todo caso, ha de ser valorada por el Juez o Tribunal Penal partiendo fundamentalmente de la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones de acusador-acusado; la verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que las avalen y la persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pudiendo llegarse perfectamente, por qué no, a una conclusión absolutoria si existe una duda racional cuando el juzgador se encuentre carente de otros elementos de convicción, pues el viejo principio procesal se desarrolla en momento procesal distinto y posterior a la presunción constitucional 'iuris tantum'.

En los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes prueba suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44). En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad.

Según la sentencia del Tribunal Supremo 758/2018, de 9 de abril de 2019, los dictámenes periciales sobre la credibilidad del testimonio son un instrumento de apoyo para emitir un juicio de credibilidad

Y como indica la el Alto Tribunal en sentencia 247/2018 de 24 de Mayo, rec. 10549/2017, no estamos en presencia de un testigo cualquiera sino que '... se trata de un testigo cualificado, porque es el sujeto pasivo del delito. Las víctimas presentan unas características especiales y autónomas en la consideración procesal de las mismas en su declaración en el plenario, y aunque la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito recogió una serie de derechos a éstas, y los reguló de forma autónoma, lo cierto es que olvidó considerar de forma específica y especial a las víctimas del delito, ya que se trata no solo de testigos que han visto los hechos, sino de víctimas que los 'han sufrido'. Y en esa valoración, el Tribunal debe incidir en los parámetros que antes hemos señalado para apreciar si la víctima dice la verdad o falta a ella'.

En este caso, compareció la víctima menor de edad en la vista oral, quien ratificó las declaraciones ya prestadas ante la Guardia Civil y el Juez de Instrucción. Su declaración fue clara y contundente. Relató que los hechos se iniciaron cuando tenía 8 años, justo antes de celebrar su primera comunión, lo que denota una situación temporal bastante precisa teniendo en cuenta la edad y el tiempo transcurrido. Relató hechos no descritos hasta ahora, como que en ocasiones ella estaba dormida y se despertaba con él. Expresó como trataba de evitar la situación, fundamentalmente a partir de la pubertad, ya consciente de lo que estaba ocurriendo, para lo cual evitaba estar a solas con el procesado y se hacía acompañar siempre de su hermano menor, incluso cuando se tenía que ir al baño o se duchaba, para evitar que la pareja de su abuela entrara en el baño a verla desnuda, lo que no siempre evitaba. Describió detalladamente en que consistían los abusos, los tocamientos en los pechos, la vagina y el culo, el sexo oral, la introducción de los dedos reiteradamente por la vagina y el ano con expresiones innecesarias y superfluas como el relato de cómo le 'baboseaba' o cómo echó de la casa en una ocasión a su hermano tras meterle la mano en el culo y darle el hermano al acusado un manotazo. Como la encerraba en el bar sin uso que estaba debajo del domicilio de los abuelos, la desnudaba y le hacía sexo oral acompañado de expresiones de alto contenido sexual como la referencia a su flujo vaginal que se recoge en el relato de hechos probados. Explicó como tenía especiales atenciones con ella, dándole dinero, a veces con la proposición de que no contara nada o cuando la propuso viajar a Barcelona, atenciones que nunca tuvo con su hermano Teodulfo. Relató hechos muy precisos, como cuando ella se apuntó a clases de baile y él insistía en llevarla o cuando le iba a buscar a su casa o le mandaba reiterados whatsApp que están recogidos en las actuaciones para que fuera a comer a su casa. Siempre se sentaba junto a ella en la mesa de la comida y aprovechaba para tocarle sus partes íntimas por debajo del faldón de la mesa. Describió como entraba en el baño cuando se estaba duchando para verla desnuda, de modo que trataba de llevarse a su hermano para que le acompañara y evitar con ello las visitas, lo que no siempre impedían. La descripción del incidente de la toalla, que coincide con lo descrito por su hermano Jose María en la vista oral es muy significativa. También es muy significativo como describe los abusos en el bar: la ponía colgada de una barra del techo, la bajaba los pantalones, tenía con ella sexo oral y le introducía los dedos por la vagina o el ano. O como les mostraba a ella y a su hermano videos grabados en el teléfono móvil del procesado con secuencias pornográficas, en ocasiones de bestialismo, fundamentalmente con perros. En suma, relató todos los actos de contenido sexual cometidos por su abuelo indicando que menos penetrarla vaginalmente con el pene le había hecho de todo.

Nos contó cuando ocurrió los últimos episodios, en la Navidad de 2019 y la Semana Santa de 2020, como le terminó contando los hechos primero a su padre en agosto de 2020 y luego a su madre. Describe con detalle el lugar y el momento en el que se lo cuenta a sus padres, como queriendo decir que se había 'quitado un peso de encima' y como su madre le dijo que tenía alguna sospecha de que algo raro estaba ocurriendo por su comportamiento en casa, motivo por lo que decidió llevarla a un psicólogo.

Hay que reseñar que esos abusos fueron rodeados de actos intimidatorios y amenazas hasta el punto de que el acusado le dijo que como contara algo, él diría que ella era la acosadora y no sería creída.

Todo esto realizado en la intimidad del domicilio de los abuelos y aprovechándose cuando la menor ya era púber de que la abuela tenía demencia senil.

El relato tiene una estructura lógica y con buena situación temporo-espacial, coherente, poco estructurado, con dificultades para afrontar los hechos y con claras connotaciones traumáticas y claramente contextualizado. Está rodeado de una altísima credibilidad a juicio de este Tribunal y se acompaña de actos gestuales muy expresivos de los abusos sexuales. Se reproducen las conversaciones y se retratan los hechos con gran número de detalles, algunos inusuales como la descripción de las uñas del procesado Carlos Jesús que eran largas y estaban sucias, de modo que cuando la tocaba o le introducía los dedos por la vagina la hacía daño. Hay una descripción precisa de personas, objetos, lugares, con su situación temporal. Existen detalles superfluos como el trato diferencial con su hermano o el relato de las entregas de dinero. Expresa sus sentimientos, pensamientos, emociones o actitudes durante el transcurso de los incidentes y los acompaña con un relato gestual convincente.

Es cierto que existen ciertas contradicciones a las que hizo referencia la defensa, pero hay que destacar que un relato lineal, sin omisiones o contradicciones es sospechoso de poco creíble. No tiene nada de particular que en alguna ocasión aceptara ir a comer a casa de sus abuelos o el detalle del viaje a Portugal. Estamos hablando de una niña que tenía menos de 15 años. Sobre la existencia de relaciones sexuales consentidas con un chico de su edad a las que hace referencia el médico forense en su informe, la menor dio las correspondientes explicaciones en la vista oral.

El resto de las pruebas periciales y testificales corroboran el relato de la menor. El acusado se limitó a negar los hechos, manifestó que tenía buena relación con la víctima y admitió la descripción de lugares y fechas, pero no los actos de contenido sexual. Trató de buscar una intención espuria en la denuncia señalando que el padre de la menor e hijastro suyo tenía una deuda con él, indicando que estaríamos ante una especie de venganza, debiendo recordar que Jose María nunca denunció los hechos, sino que lo hizo la madre de la menor cuando los conoció, madre que está separada del padre y con el que tiene buena relación.

El hermano de María Antonieta, Teodulfo, fue muy expresivo en los hechos que él presenció, particularmente en el dato de que su hermana siempre se hacía acompañar por él -para evitar estar a solas con el abuelastro-, incluso cuando iba al baño. Coincide con el expresivo relato de la toalla del baño y como en una ocasión presenció como el abusador le introducía la mano a su hermana por dentro del pantalón y como les exhibía videos de contenido sexual.

Los padres de la menor corroboraron su relato. Como tuvieron conocimiento de estos hechos y como los describió su hija, inicialmente de forma muy genérica y posteriormente con más detalle y como en una ocasión irritada se dirigió a su padre diciendo: 'tú no sabes lo que me hace a mi Carlos Jesús'. Nos dijo como al contar los hechos, María Antonieta siempre se refería a la pareja de su abuela llorando y diciendo que se acordaba de los que le hacía, 'siempre, siempre'. El padre negó que tuviera una deuda con el procesado, salvo una pequeña deuda de 1.500 euros que le pidió para organizar un negocio. La madre María Consuelo tiene buena relación con el procesado, lo que éste corrobora. De hecho, iba a limpiarle su casa. Cuando descubrió los hechos tuvo para ella significación ciertos datos a los que antes sólo había dado una relativa importancia, como los arañazos y erupciones cutáneas en zonas erógenas -uñas largas y sucias- que presentaba su hija que le hicieron llevarla al pediatra que le mandó una crema. En agosto de 2020 se da cuenta que ya no quería ir a casa de sus abuelos, lo que le motiva a sospechar que hay algo raro. Dado que la menor se mostraba agresiva con la familia, la llevó al psicólogo primero y el psiquiatra después, no llegando a conocer los hechos hasta junio de 2021 por el relato de su hija -el padre no había contado nada-, lo que motivó que interpusiera la denuncia. La madre nos contó lo oído de referencia de su hija en plena coincidencia en lo esencial por lo relatado por ésta.

En este punto debemos indicar que puede parecer inexplicable que el padre, sabedor de lo ocurrido en agosto de 2020, no denunciara los hechos, no se los contara a la madre de la menor y permitiera un viaje a Portugal con el acusado. Sobre esto último hay que señalar que el padre indicó que como en ese viaje iba su hermano Luis Francisco, tío de la menor, depositó en él la confianza de que el acusado no le haría nada a la víctima. Hay que tener en cuenta que Carlos Jesús es el 'padrastro' de Jose María, lleva conviviendo más de 36 años con su madre, que él mismo, cuando era menor, vivió en el domicilio junto a su madre y su padrastro y que su medio hermano Luis Francisco es hijo del procesado. Con esos vínculos familiares, no es irrazonable que el padre no denunciara los hechos.

La amiga de María Antonieta, Consuelo fue receptora del relato de la víctima y los reprodujo en la vista oral.

Los tres informes periciales, contundentes. Las dos psicólogas del Programa de Atención a Familias de la Mancomunidad ' DIRECCION001', son las primeras que tienen la noticia. A ellas acude la madre con la hija víctima por recomendación el médico de familia. Relataron lo verbalizado por la menor y los miedos de ésta a denunciar los hechos. Consideran que era creíble lo manifestado por ella.

Las dos psicólogas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres ratificaron sus informes de 16 de septiembre y 8 de noviembre de 2021. El relato es muy probablemente creíble, máxima escala dentro de la credibilidad de una víctima menor de edad, explicando detalladamente las peritas la razón de su ciencia, indicando que dicho relato no estaba mediatizado por adultos y que era compatible con una situación cronificada de abuso sexual.

Finalmente, don Arturo es el psicólogo que actualmente trata a la menor. Considera que existe una alta probabilidad en el nexo causal entre lo relatado y lo ocurrido y describió la situación de la menor, son sintomatología de estrés postraumático y con alteraciones en el área sexual muy típicas en casos como estos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1.3 y 4, apartado d) y 192.1 y 3, párrafo segundo en relación con el artículo 74.1 del Código Penal en su redacción anterior a la modificación por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Cualquier acto contrario a la indemnidad sexual de un menor de 16 años, incluso con su consentimiento -no es el caso- se incluye en el precepto. Los actos descritos en la declaración de hechos probados son actos de indudable contenido sexual. Se aplica el tipo básico de abuso sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal y anal, sin violencia e intimidación porque ese es el objeto de calificación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, pero la víctima ha descrito actos intimidatorios y amenazantes por parte del agresor lo que pudo tener influencia en el hecho de que los abusos se prolongaran en el tiempo sin ponerlo en conocimiento de sus padres.

Concurre la circunstancia calificadora específica de la letra d) del número 4 de dicho precepto, a saber, 'd) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

La diferencia con la redacción actual es que ahora se incluyen las situaciones de convivencia. En este caso el procesado se prevalió de la circunstancia de que su nietastra acudía, a veces a diario, y pasaba muchos fines de semana en su casa en la CALLE000 de DIRECCION000. Ahora bien, la redacción vigente a la fecha de los hechos no contiene dicha expresión.

Dos son las opciones que nos da el precepto: la prevalencia en la relación de superioridad o el parentesco en los casos contemplados. Descartamos la aplicación del segundo inciso del precepto en cuanto que Carlos Jesús llevaba conviviendo más de 36 años con la abuela de María Antonieta, pero no estaban casados. No existe parentesco de ascendencia por afinidad por más que sea una situación similar, por aplicación de la taxatividad de los tipos penales y la inaplicación de la analogía 'in malan partem'.

Pero si entendemos que existe la circunstancia de haberse prevalido el procesado de una relación de superioridad. Aquí las acusaciones incidieron en la diferencia de edad entre el procesado y su víctima que tenía sólo 8 años cuando los actos comenzaron, algo que no debe ser relevante para aplicar la circunstancia de prevalimiento o abuso de superioridad porque todo acto de un adulto sobre un menor de 16 años entraña cierta superioridad y porque la letra a) ya contempla la edad cuando se trata de menores de 4 años, de modo que no se puede eludir está última agravación de la letra a) por aplicación de la letra d) fundada exclusivamente en la edad ( sentencia Tribunal Supremo 418/2019, de 24 de septiembre).

El Tribunal Supremo tratándose de padrastros de hecho o parejas sentimentales de tías o de tías abuelas -no ha encontrado este Tribunal el caso del abuelastro en relación cuasi familiar- admite la aplicación de esa circunstancia de abuso de superioridad. Así, como ha reiterado la jurisprudencia, 'Es posible que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de esas relaciones familiares o cuasi-familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados. Así el padrastro de hecho; o, quien, en virtud de la relación de afectividad con la madre, se ha convertido en autoridad en el hogar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... En esos casos no basta mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica que conforma una superioridad añadida a la edad y el simple vínculo parental. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre, o el marido de la tía o que es un primo. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) apoyado en algo más que la diferencia de edad; una asimetría construida sobre factores distintos a la disparidad de edades'(v. gr. sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2021, núm. 654/2021, rec. 10171/2021,IdCendoj:, 28079120012021100645; 21 de junio de 2021, núm. 541/2021, rec. 3453/2019,IdCendoj:, 28079120012021100594 o 18 de marzo de 2021, núm. 258/2021, rec. 2364/2019,IdCendoj:, 28079120012021100254).

Esta última sentencia reseña, 'En nuestra sentencia 344/2019, de 4 Julio de 2019 , se recoge que: 'Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo , al afirmar que 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; y 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta.(...)

En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril , donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.

En este caso, el acusado Carlos Jesús, era desde 1984 la pareja sentimental de la abuela paterna de María Antonieta con quien convive en la CALLE000 de DIRECCION000. Como hemos señalado, María Antonieta iba a ver a sus abuelos, pues en esa consideración tenía a Carlos Jesús, al que trataba como tal, casi a diario y pasaba muchos fines de semana con ellos. Había una facilidad de acceso a la menor derivada de la convivencia. Además, esa alta consideración de María Antonieta hacia la pareja durante 36 años de su abuela derivaba no sólo de esa larga convivencia con la abuela, sino del hecho que su propio padre se había criado con el procesado cuando era menor y un tío carnal era hijo del procesado. Esa íntima relación conllevaba una 'autoritas' y facilitó la ejecución de los actos de abuso sexual a lo largo de unos ocho años, puesto que el acusado tenía ascendiente cuasi familiar, moral y emocional y el fácil acceso que tenía a la menor por sus continuas visitas a sus abuelos y en la intimidad del domicilio familiar.

Existe continuidad delictiva de acuerdo con el artículo 74 del Código Penal en sus apartados 1 y 3.

TERCERO.-Participación.

De dicho delito es responsable en concepto de autor Carlos Jesús por su ejecución material y directa, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, conforme a lo señalado en los dos fundamentos jurídicos anteriores.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

En el expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal y ninguna fue alegada por las partes.

QUINTO.-Penalidad.

La pena prevista para este delito es de ocho a doce años de prisión en el artículo 183 núm. 3, primer inciso del Código Penal. Al concurrir una agravante específica, conforme al artículo 183 núm. 4 del Código Penal, hay que imponer las penas en su mitad superior, es decir, de diez años y un día a doce años. Al existir continuidad delictiva hay que imponer, al menos, la pena en su mitad superior, es decir la pena de once años y un día a doce años de prisión. Se impone la pena de prisión en su extensión mínima lo que no exige especial motivación.

La pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal.

Procede imponer las prohibiciones de aproximarse y comunicar con la víctima en la forma solicitada y por un tiempo de veinte años conforme al artículo 57 del Código Penal.

El artículo 192 núm. 3, segundo inciso del Código Penal establecía, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.

En este caso es procedente imponer la pena de inhabilitación por tiempo de quince años.

Es procedente asignar también la pena de libertad vigilada por tiempo de ocho años que es el solicitado por las acusaciones a la vista de la gravedad de los hechos y el fin de protección de la víctima.

Finalmente, es aplicable de forma imperativa el párrafo tercero del artículo 36 núm. 2 del Código Penal en cuanto al acceso al tercer grado al ser condenado el procesado por uno de los delitos contemplados en el artículo 183 del Código Penal, sin perjuicio de lo establecido en el número 3 de dicho precepto.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.

En este concepto por daños morales y psíquicos, al amparo del artículo 109 y ss. del Código Penal, dado que los hechos declarados probados han originado un sufrimiento moral y psíquico a la víctima y por la propia naturaleza del delito y la edad de la víctima, se considera adecuado fijar el importe de la responsabilidad civil en la cantidad de 100.000 euros. Ahí está la descripción de los psicólogos que comparecieron en la vista y los padecimientos de la víctima. Es muy significativa la declaración del psicólogo que actualmente trata a María Antonieta, don Arturo, quien indicó la situación ansiedad de la víctima manifestando que tiene sintomatología de estrés postraumático. Se valora también el informe de las psicólogas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres al que ya se ha hecho referencia. Hay que tener en cuenta el tiempo de duración de estos hechos; la reiteración de los mismos, hasta a diario y a veces hasta en dos ocasiones en un día; la edad de la víctima cuando comienzan, que le ha impedido tener un desarrollo sexual normal y acorde a su edad y con problemas de tipo psicológico como el rechazo a la figura del varón y la relación de cuasi familiaridad del abusador.

Al respecto nuestra jurisprudencia y en particular el Tribunal Supremo en diversas decisiones (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018) nos dice: '...el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de una manera directa y natural del referido relato histórico, pudiendo constatarse un sufrimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad...'y que '...no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar los criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. Se trata, en definitiva, de resarcir el dolor y la angustia de la persona perjudicada por el actuar injusto, abusivo o ilegal del otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia...'

SÉPTIMO.- Otras consecuencias.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 681.2º, letra a) y 682, letra c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto Jurídico de la Víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología de los delitos y las circunstancias personales de la víctima, SE PROHIBE la divulgación o publicación de datos que puedan facilitar su identificación, bien de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

OCTAVO.- Costas.

Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas han de incluir las de la acusación particular. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012, 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Carlos Jesús, como autor responsable de un delito CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE DIECISÉIS AÑOSya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de ONCE AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTAdurante el tiempo de la condena, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSEa una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por la víctima y DE COMUNICARSEpor cualquier medio de comunicación o informático o telemático con ella durante el plazo de VEINTE AÑOSen ambos casos, INHABILITACIÓN ESPECIALpara cualquier profesión, oficio o actividad, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad duranteQUINCE AÑOSy la medida de LIBERTAD VIGILADAdurante OCHO AÑOS.

La clasificación del penado en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena, salvo en los supuestos contemplados en el Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a María Antonieta en la cantidad de CIEN MIL euros (100.000 €),con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con imposición de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

Le será de abono al condenado los días que estuvo privado de libertad por esta causa

SE PROHIBEla divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Por el Ilmo. Sr. Don Valentín Pérez Aparicio firma el Presidente, al haber votado en Sala, pero no puede firmar ( artículo 204 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-