Sentencia Penal Nº 191/2007, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 168/2006 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMUÑECAR.-

PROCEDTO. ABREVIADO Nº 27/2006.-

ROLLO SALA NÚM. 168/2006.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres.

relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 191-

ILMOS. SRES:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada a veinte de marzo del año dos mil siete.-

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado Nº 27/2006, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Almuñécar, por delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y, de la otra el acusado Jaime , natural de Alhucemas, (Marruecos), nacido el día 1 de octubre de 1.978, hijo de Ahmed y de Mahjouba, indocumentado, vecino de no consta, con instrucción, divorciado, de profesión construcción, sin antecedentes penales y, en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de junio de 2.006, representado por el Procurador Sra. Castellón Rodríguez y defendido por la Letrada Sra. Pérez Ortega, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: , El día 21 de junio de 2.006, sobre las 1'15 horas, el Servicio Marítimo Provincial de la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, interceptó una embarcación, conducida por Jaime , mayor de edad, sin antecedentes penales, en la cual viajaban 24 personas, todas ellas indocumentadas que pretendían entrar de forma clandestina en territorio español.

La embarcación, de seis metros de eslora por dos de manga con motor Yamaha de 25 C.V., tenía capacidad para unas doce personas y se encontraba deteriorada; en la misma no había ninguna medida de seguridad, tales como bengalas, luces, balizas de señalización, etc; solo se encontraron dos o tres salvavidas. Todo ello, unido a la larga duración de la travesía y al hecho de que muchos de los pasajeros no sabían nadar, puso en peligro la vida de los mismos."

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis 1 y 3 del CP , considera penalmente responsable del mismo al acusado en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28.1 del CP y solicita que sea condenado a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas y comiso de la embarcación y del motor intervenidos.-

TERCERO.- La defensa solicitó la libre absolución del acusado y, de forma subsidiaria, que no se aplique la agravación del párrafo 3 del artículo 318 bis.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados e imputados al acusado son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis, números 1 y 3 del Código Penal en la redacción dada al mismo por la LO 11/2003 de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

Tal precepto castiga al que al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, agravando la conducta cuando concurra alguna de las circunstancias señaladas en el nº 3: con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.

Esta Sala ha declarado en múltiples sentencias, entre otra, la de 17 de octubre de 2.006 que "la conducta delictiva se integra por la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino a España, equivaliendo el traficar o comerciar, con aprovecharse u obtener un lucro con ésta actividad que puede ser simplemente transitoria, ocasional o permanente y así el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 28 de septiembre de 2005 que ,la conducta tiene que realizarse con el fin de que se produzca un tráfico ilegal de personas. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito o cambio de sitio, en este caso, de personas. Este concepto de tráfico es preciso en el propio tipo, al señalar que se refiere a tráfico, entendido como ,traslado de personas desde, a otro país, en ,tránsito", por España, al trasladarse de un país a otro; o con destino en España, obviamente procedentes de un país extranjero. Se contempla así tanto la inmigración de extranjeros a España, como el tránsito de extranjeros por España e igualmente la emigración desde España a otro país."

La citada sentencia del Alto Tribunal añade que ,el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO. 4/2000 de 11.2 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, 11/2003 de 29.9 y 14/2003 de 20.11)."

Se trata, además, de un delito de mera actividad que se consuma con la sola realización de alguna de las conductas recogidas en el tipo penal, con independencia del resultado.

Ha quedado acreditado que las fuerzas de seguridad interceptaron la embarcación en la cual viajaban hasta 24 personas, todas ellas indocumentadas y que pretendían introducirse en territorio nacional.

Debe aplicarse, asimismo, la agravación prevista en el nº 3 del artículo 318 bis puesto que la vida de los pasajeros de la embarcación corrió serio peligro debido, por un lado a las medidas de la misma (folios 4, 66 y 67) en las cuales viajaban hasta veinticuatro personas y el propio peso de los pasajeros podía haber provocado su hundimiento; y por otra parte, a la ausencia de medidas de seguridad puesto que no llevaban salvavidas suficientes, bengalas, radio transmisor u otras medidas de seguridad. A ello debe unirse que la travesía se hizo, en parte, de noche con el aumento de peligro que ello supone.-

SEGUNDO.- Del expresado delito es penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Sergio por haber tomado parte directa, voluntaria y material en los hechos habiendo llegado a tal convicción tras la valoración de la prueba practicada conforme a lo establecido en la Lecrim, en especial, la testifical de los agentes de policía, de los de la Guardia Civil que interceptaron la embarcación en el mar y de los dos testigos protegidos que declararon en la instrucción; tanto estos últimos como los agentes de la Guardia Civil reconocieron, de forma plena y sin duda alguna al acusado como la persona que condujo la embarcación durante la travesía.

Los agentes declaran que, tras recibirse una llamada de auxilio procedente de la embarcación, procedieron a su búsqueda y en el momento de llegar a su altura, pudieron observar al acusado como la persona que dirigía la embarcación llegando a detener el motor y, a continuación, volvió a ponerla en marcha pretendiendo huir; pese a ser de noche, los potentes focos de la patrullera permitieron a los agentes identificar al acusado.

En cuanto a los testigos protegidos, ambos declararon en la instrucción; tal declaración, prueba preconstituida, la cual fue reproducida en el acto del juicio oral mediante el visionado del DVD, que tiene valor suficiente para enervar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la CE ; en su practica intervino el Ministerio Fiscal y el letrado defensor del acusado; la sentencia del TS de 28 de septiembre de 2.005 , ya citada, a propósito de tal prueba afirma que ,si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas ,por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.-

TERCERO.- En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal por lo que se estima adecuado imponer la pena en su mínimo legal de seis años y un día.-

CUARTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales, así como a la indemnización de los daños y perjuicios que con su conducta se hayan causado.-

Conforme al artículo 127 del CP procede el comiso de la embarcación intervenida así como del motor.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 655, 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS, a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas causadas. Se decreta el comiso de la embarcación y del motor intervenidos a los cuales se les dará el destino legal.-

Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.-

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-