Sentencia Penal Nº 191/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 94/2008 de 18 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0001427

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000094/2008- -

Dimana del Juicio Oral - 000277/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Instructor Nº 2 DE ALCOY

Apelación P.A.: 16/06

Apelante: Clemente

Letrado: JOSE FERRANDIZ FERRER

Procurador : JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 191/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICIENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Dieciocho de marzo de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha

visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 109, de fecha 29 de Marzo de 2007

pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral -

000277/2006, habiendo actuado como parte apelante Clemente , representado por el Procurador Sr./a.

ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON, JESUS y dirigido por el Letrado Sr./a. FERRANDIZ FERRER, JOSE, y como parte apelada

MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Clemente el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 14/3/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICIENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Frente a lo que se señala en el recurso deducido de que fue la victima la que propició el acercamiento postulando la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto al consentimiento en el incumplimiento de la prohibición , en la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado con la existencia de una orden de alejamiento por la que se le prohibía acercarse a la victima durante cinco meses acudió a la puerta del domicilio de su ex compañera sentimental y con la excusa de pedirle un documento al llegar la victima le insistió en tono intimidatorio para que reanudara la convivencia con él y que cuando esta le advirtió que le denunciaría le dijo el ahora recurrente que le daba igual y que "acabaría con ella". Por ello, no se trata de que la víctima fuera la que propició el encuentro, como se postula por el recurrente , sino que es este el que se acerca a su portal concurriendo la orden de alejamiento. La propia juez penal lo señala con acierto al argumentar su sentencia condenatoria, en el sentido de fijar que el ahora recurrente ni tan siquiera comparece al plenario y la victima se mantuvo firme en su declaración que desemboca en la convicción del Juzgador. Por ello, el argumento del recurrente respecto de la Sentencia del Alto Tribunal no se aplica en el presente caso, ya que la victima se encuentra al acusado en su portal y es este el que dice las frases que constan en los hechos probados y quebranta la orden sin que la intervención de la victima coadyuve en la actuación ilícita del recurrente que es condenado por quebrantar la orden.

En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado , que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él , y no el Tribunal , ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria , la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal , y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza , titubeos, expresión facial, gestos , etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000 , de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003 , de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal , añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial , que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

La convicción del juez acerca del incumplimiento de la orden de alejamiento es absoluta, habida cuenta que concurren los dos elementos que enervan la presunción de inocencia, como es el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento y la espera en el portal donde reside la victima, por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemente contra la Sentencia de fecha 29 de Marzo de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000277/2006, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.