Sentencia Penal Nº 191/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 18/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Nº 191/10

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS...................../

D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

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Rollo Penal núm. 18/2010

Procedimiento abreviado núm. 63/2009

Juzgado de Instrucción nº 1 de Montijo

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En Mérida, a uno de diciembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del rollo penal número 18/2010, que a su vez trae causa del procedimiento abreviado número 63/2009, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Montijo, contra los acusados Luis María , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 (letrada Sra. Germán Moreno, procurador Sr. Soltero Godoy) y Abilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM001 (letrado Sr. Trigo, procurador Sr. Álvarez Cuadrado).

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud, del art. 368 CP , estimando responsables, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Al elevar a definitiva su calificación modificó el otrosí tercero solicitando el decomiso y adjudicación al Estado del dinero que se incautó a los acusados.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitaron la absolución de sus patrocinados. La defensa de Luis María solicita subsidiariamente la imposición de la pena mínima y que se aprecien las circunstancias atenuantes de drogadicción y de estado de necesidad.

TERCERO.- Tras los trámites y actuaciones pertinentes, se celebró la vista el día 29 de noviembre de 2010, quedando entonces los autos conclusos para Sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observados todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral ha llegado a reconstruir los hechos ahora declarados probados teniendo en cuenta las declaraciones prestadas por el acusado Luis María que ya desde las diligencias policiales, durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio, reconoció estos hechos, habiendo sido sorprendido in fraganti con la droga, explicando detalladamente la mecánica de la actividad ilícita a que se dedicaba, lo que ha sido además corroborado a partir de la declaración testifical de Florentino prestada en el acto del juicio oral.

Por lo que se refiere a Abilio , consta la declaración prestada durante la instrucción y mantenida desde las diligencias policiales del coacusado Luis María , lo que aparece corroborado en la causa por las circunstancias del continuo trasiego de personas, identificadas como consumidores de drogas, que acudían a su domicilio y permanecían un tiempo mínimo (declaraciones coincidentes, prestadas en el acto del juicio oral, por todos los testigos agentes de la Guardia Civil), la incautación en su domicilio de sustancia estupefaciente, que aparecía distribuida en pequeños envoltorios, a modo de dosis, junto a la cantidad de dinero intervenido en billetes y monedas fraccionados, y la falta de concordancia entre el nivel de vida que demuestran las facturas de joyas encontradas, el saldo de las cartillas bancarias y la titularidad de los vehículos con la ausencia de toda actividad laboral del núcleo familiar.

SEGUNDO.- 1. Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de ejecución de actos de tráfico, cometido con sustancia que causa gravemente la salud, como es indiscutiblemente la cocaína

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores, ambos acusados, a tenor de lo establecido en el párrafo primero del artículo 28 del Código penal , por su directa y material perpetración o realización de los hechos.

2. El relato de hechos probados describe unas conductas que integran plenamente los elementos de los tipos descritos en el precepto mencionado, a saber: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de actos de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conducta sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas, y; c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Pues bien, la conducta tipificada está constituida por todo comportamiento relativo a la contribución al consumo, elaboración o tráfico de esas sustancias prohibidas, incluyéndose expresamente la posesión con aquellos fines, lo que debe deducirse normalmente de las circunstancias que concurren.

En el presente caso, como se ha dicho, concurre el elemento objetivo, que resulta acreditado por la posesión de la cocaína y en su modalidad de tráfico y distribución, estando claro que dichas conductas estaban preordenadas a su transmisión a terceras personas. Y en lo que se refiere al elemento subjetivo del ánimo tendencial del destino al tráfico, ninguna duda cabe de las actividades descritas de ambos acusados.

3. La naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste, la cocaína, incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966 733 y RCL 1967, 798), que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972 (BOE 15 de Febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4- 1- 1977 (RCL 1977 346), y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). Igualmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 1981 2643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Añade que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado; consideración de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud.

A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía constantemente la doctrina jurisprudencial, en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida en el art. 368 CP , entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada.

TERCERO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

Es reiterada la jurisprudencia que afirma que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad y para considerar tal circunstancia ha de acreditarse no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental y saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podio influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas. Pues bien, no hay dato objetivo alguno en la causa por el que pudiera siquiera presumirse que los acusados fueran consumidores de drogas en el momento de suceder los hechos. Sólo consta un informe del Médico Forense, de fecha 9 de junio de 2009, es decir, 15 días después de abiertas las presentes actuaciones y referido únicamente a Abilio , en el que si bien éste manifiesta ser consumidor habitual de drogas, se concluye taxativamente que no presenta signos ni síntomas de estar bajo la influencia de drogas psicoactivas, ni de síndrome de abstinencia a dichas sustancias ni alteración alguna en sus capacidades volitiva e intelectiva permanentes secundarias al consumo prolongado de drogas psicoactivas.

Tampoco puede estimarse la alegación de que Luis María actuara movido por un estado de necesidad. Tiene la jurisprudencia declarado reiteradamente que tal circunstancia se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta en delito de tráfico de drogas pues no cabe hablar en tales situaciones de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar (crisis económica familiar agravada por la enfermedad paterna, que, por lo demás no acredita un estado de gravedad tal que suponga un estado de precariedad, penuria o indigencia y sin que tampoco conste en modo alguno haberse agotado todos los posibles recursos que en la esfera personal, familiar o profesional pudieran utilizarse sin acudir al comportamiento antijurídico) pues el tráfico de drogas, más si cabe en el de drogas que causan grave daño a la salud, como es el caso, entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea de forma que tal delito no cabe ser compensado con la necesidad de tal remedio económico (por todas, STS 11-II-2002 ).

CUARTO.- 1. Ha de imponerse a Luis María , por el delito contra la salud pública ya definido del art. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), la pena de prisión de tres años y tres meses, que se corresponde con casi el límite inferior de la pena prevista por la ley, así como la pena de multa de 83,91 euros, equivalente al triplo (dada su escasa cuantía) del valor de la droga objeto del delito, de acuerdo con el informe que obra en el folio 265, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de prisión. Se opta por la pena de prisión mínima dada la actitud del acusado que desde el inicio de las actuaciones policiales hasta el mismo juicio oral ha reconocido sus actividades ilícitas.

2. Ha de imponerse a Abilio , por el delito contra la salud pública ya definido del art. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), la pena de prisión de cuatro años y tres meses, dentro de la mitad inferior de la pena prevista por la ley, así como la pena de multa de 339,23 euros, equivalente al triplo (dada su escasa cuantía) del valor de la droga objeto del delito, de acuerdo con el informe que obra en los folios 263 y 264, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de cinco días de prisión. Se opta por imponer a este acusado una pena superior a la de Luis María pues a diferencia de éste, ninguna colaboración ha prestado durante la causa y porque se estima, a la vista de los hechos declarados probados que es mayor la antijuridicidad de su conducta, por su carácter de proveedor de Luis María , a quien en ocasiones utilizaba, ejerciendo de hecho como director de una mínima organización, como distribuidor de la droga que él proveía.

3. Como penas accesorias procede imponer, a ambos acusados, de conformidad con el art. 56 CP , la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además procede también el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a fin de darles el destino legalmente previsto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 y 127 y 128 del Código Penal .

QUINTO.- Costas procesales. Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Condenamos al acusado Luis María (con DNI nº NUM000 ) a la pena de prisión de tres años y tres meses, así como también, a la pena de multa de 83,91 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena.

Condenamos al acusado Abilio (con DNI nº NUM001 ) a la pena de prisión de cuatro años y tres meses, así como también, a la pena de multa de 339,23 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de prisión en caso de impago), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena.

Además procede también el comiso definitivo de la droga y el dinero intervenidos, a fin de darles el destino legalmente previsto.

Los condenados abonarán por mitad las costas de este procedimiento.

La Sala, teniendo en cuenta la petición del Ministerio Fiscal y las advertencias que se efectuaron reiteradamente durante la celebración del juicio oral, acuerda la deducción de testimonio de particulares (fs. 25 a 29, f. 140 y grabación videográfica del juicio) en relación con el testigo menor de edad Gaspar , que serán remitidas a la Fiscalía de Menores por si su declaraciones en el acto del juicio pudiera ser constitutivas de un delito de falso testimonio (art. 458.1 CP ).

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que la anterior resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz. Doy fe.