Sentencia Penal Nº 191/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 14/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Juicio Oral Núm. 14 del año 2.010.

Procedimiento Abreviado nº 101/2009.

Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Vinaroz.

SENTENCIA Nº 191

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veinte de Mayo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 101 del año 2.009 por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Vinaroz, y seguido por el delito de Detención Ilegal y Robo con Intimidación, contra el procesado Carlos Miguel , con D.N.I. núm. NUM000 nacido en San Sebastián el día 26.07.1968, hijo de Manuel y de Eulalia, con instrucción y sin antecedentes penales computables, y en situación de prisión provisional desde el 6 de Octubre de 2009.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal representado por el Sr. Fiscal Don Juan Salvador Salom Escrivá, y el mencionado acusado, siendo representado por la Procuradora Doña Alegría Doménech Ferraz y defendido por el Abogado Don Javier Martínez Álvaro, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 19 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 101 del año 2.009 por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Vinaroz, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de robo con intimidación en las personas de los arts 242.1 y 2 y 241 en relación con el art. 77 de dicho texto legal, solicitando que se imponga al acusado Carlos Miguel la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en igual trámite solicitó su libre absolución.

Hechos

El acusado Carlos Miguel , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables en esta causa, el día 2 de febrero de 2009, sobre las 8'50 horas de la mañana, con ánimo de beneficiarse del patrimonio ajeno, llamó al domicilio de Don Desiderio , sito en la Avenida DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de Benicarló, abriendo éste la puerta, preguntándole el acusado, que llevaba una gorra que le cubría parcialmente la cabeza, sí tenía guía telefónica para buscar una empresa de transporte, lo que aquel negó, indicándole donde podía conseguirla.

Acto seguido, el acusado se abalanzó sobre él, le tapo la boca con una mano y le empujó hacia el interior de la vivienda, entrando en ese momento un segundo individuo no identificado, y, entre ambos con una cita adhesiva, le taparon la boca y los ojos, sin perder del todo la visión y le ataron de manos y pies, siendo conminado para que les dijera donde tenía el dinero, contestándo que en su dormitorio tenía la cartera y la caja fuerte, desplazándose a dicho lugar donde el Sr. Desiderio marcó la combinación de la caja de la que se llevaron los 610 euros que contenía en su interior, además del dinero de su cartera, sin apropiarse de los otros objetos de oro que se encontraban en la misma, exigiéndole más dinero con la exhibición de un cuchillo de la propia vivienda y al contestar que no tenía más dinero en la vivienda, le amenazaron que si lo encontraban iba a ser peor para él, tapándole de nuevo la boca y registrando la vivienda en busca del mismo.

Antes de abandonar la casa, pusieron al perjudicado el cuchillo de cocina en la parte izquierda del cuello, diciéndole que no denunciara porque sería peor para él ya que lo conocían, y le advirtieron que no se desatara hasta pasados unos minutos, dejando en las proximidades el cuchillo para que pudiese desatarse, lo que permitió al Sr. Desiderio liberarse de sus ataduras y avisar a la fuerza pública trascurridos unos minutos.

Estos hechos tuvieron lugar en el espacio temporal aproximado de media hora.

El perjudicado no sufrió daño personal alguno y no reclama el dinero sustraído.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que acabamos de declarar probados, producto de la valoración en conciencia de la prueba practicada con todas las garantías del Juicio Oral, son constitutivos de un delito consumado de robo con intimidación en las personas agravado por el uso de arma, sancionado en los arts 237, y 242.1 y 2 del CP, no, en cambio, del delito de detención ilegal contemplado por la acusación pública.

Concurre en los hechos delictivos analizados el elemento subjetivo del delito de robo, consistente en la intención de obtener un lucro patrimonial por vía no lícita, claramente presente en la narración de los hechos probados. Asimismo, se da el elemento objetivo de la infracción cifrado en el apoderamiento por medio de la intimidación de bienes muebles ajenos, con el resultado de perjuicio para el patrimonio ajeno, ocasionado con la sustracción del dinero depositado en la caja fuerte y en la cartera del perjudicado. Está presente igualmente la intimidación con empleo de arma o instrumento peligroso

No ofrece duda la aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 CP por empleo de arma o instrumento peligroso en el delito de robo con intimidación pues viene debidamente acreditado que el acusado se valió de un cuchillo que cogió de la propia vivienda para intimidar al Sr. Desiderio . La doctrina jurisprudencial entiende por "uso de armas" no solo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta (SSTS 1450/97, de 24 de noviembre; 150/98, de 10 de febrero; 632/99, de 22 de abril; y 239/99, de 22 de febrero ).

En lo relativo al delito de detención ilegal la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (STS 1352 de 22-12-2.009 ) ha declarado que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual).

Es doctrina de esta Sala (SSTS de 28-9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-1991, 24-11-1992, 1018/1993 , de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2) que el delito de Robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción.

Concretamente, las STS núm. 157/2001, de 9 de febrero y núm. 85/2004, de 30 de junio sostienen que cuando la privación de libertad es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, la acción queda absorbida por el delito principal. Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 561/2008, de 19 de septiembre .

Por su parte, la STS núm. 372/03, de 14 de marzo , señala que es cuestión, siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar los autores del atraco a sus víctimas, en estado de inmovilización.

La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01-2003 , según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos. Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

La misma jurisprudencia ha reconocido que los criterios a manejar son imprecisos (Cfr. STS núm. 875/2004, de 29 de junio ) de modo que "si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos real o ideal, según las características de cada hecho".

...En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:

1º) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2º) Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3º) Como tercer supuesto, se estaría en el caso en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

En el caso sometido a nuestra consideración la privación de libertad se produce, en efecto, durante el mismo tiempo que la acción depredatoria y al objeto, tanto de evitar la eventual conducta obstativa de la víctima durante el curso de la acción delictiva, como de poder obtener de ella información y colaboración para apoderarse de su dinero, como efectivamente ocurrió, ya que D. Desiderio les dijo donde se encontraba el dinero y aperturó la caja de seguridad. Cabe destacar que al finalizar sitúan al lado del Sr. Desiderio un cuchillo para hacer posible su liberación propia. Por tanto, la privación de libertad no tenía una proyección indefinida que abarcase igualmente la impunidad de su huida, sino que se contraía al hecho de la sustracción y la mayor facilidad de la misma. Siendo ello así, dicha privación de libertad debe entenderse absorbida en el tipo contra la propiedad conforme a la doctrina anteriormente citada, sin que tenga sustantividad propia como delito distinto e independiente del robo.

En suma, y por lo que viene expuesto, procede dictar sentencia absolutoria del delito de detención ilegal.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba.

La secuencia fáctica anteriormente descrita está perfectamente definida en la actividad probatoria practicada en el juicio oral, existiendo prueba válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

No se ha discutido por la defensa el relato de hechos mantenido por la acusación, que inicia con la llamada al timbre en la vivienda del Sr. Desiderio , pidiéndole el acusado unas páginas amarillas y de este modo crear una imagen de normalidad, que va seguida de su inmovilización y culmina con la sustracción del dinero que tenía en la caja fuerte y en la cartera.

La víctima de un delito es un testigo con un "status" especial, y aunque su declaración no puede encuadrarse en el concepto genuino de prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello, aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de prueba.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el testimonio de la víctima o perjudicado practicada normalmente en el Juicio Oral, con las necesarias garantías procesales, tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válidamente prueba de cargo, en la que pueda basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (SSTC 229/1991; 201/1999 ).

Pues bien, los diversos testimonios prestados por D. Desiderio , ratificados en el plenario con todas las garantías, mantienen la misma narración de los hechos precisa, clara y detallada. Están presentes en la declaración del mismo los requisitos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y ausencia de móviles espúreos que exige la doctrina del Tribunal Supremo para atribuir eficacia probatoria al testimonio de la víctima.

La cuestión nuclear debatida en el juicio oral se centra en la identificación del acusado como autor del robo. Estima la Sala que concurre a la vista de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en fase de instrucción con las debidas garantías (folios 50 y 51), y del reconocimiento que D, Desiderio realizó en el acto del juicio oral identificando sin dudas ni vacilaciones al acusado como la persona que llamó a su puerta y llevó a cabo los hechos antes descritos.

Como señala la STS de 22 de septiembre de 2003 , los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de acusación y defensa sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. (SSTS 7 diciembre 2000, 23 octubre 2002, 5 febrero 2003, 23 enero 2007,18 julio 2008 ). En similares términos se ha pronunciado la doctrina constitucional (SSTC 29 noviembre 1994, 25 septiembre 1996 ).

El reconocimiento en rueda practicados en fase de instrucción observó todas las garantías, entre ellas la posibilidad de contradicción por la defensa efectuando las objeciones que considerase oportunas ante los componentes de la rueda o el modo de procederse. Tanto el TS como el TC han mantenido que si el Letrado no hizo objeción alguna respecto de los componentes de la rueda u otra circunstancia, su silencio, confiere a la diligencia de reconocimiento en rueda valor convalidante (SSTS 23 de abril de 1993 siguiendo otra del mismo día de 1990 y la STC 10/92 de 16 de enero ). El letrado del acusado D Casto Sanz Aragó e incluso el Ministerio Fiscal, estuvieron presentes en la diligencia sin que hiciese constar protesta alguna ni en lo relativo a la composición de las ruedas, ni en lo referente al modo en se practicaron los reconocimientos. Tampoco la defensa en trance de calificación realizó impugnación alguna y en el plenario con garantía de contradicción el perjudicado ratificó el resultado de las ruedas de reconocimiento, e identificó nuevamente a nuestra presencia a Carlos Miguel como autor del robo, dando respuesta satisfactoria a la duda creada sobre el color del pelo del autor del hecho, en el sentido de que al llevar una gorra que le cubría, no tenía una visión completa, añadiendo que se trataba de la misma persona.

Añadiremos finalmente que la declaración exculpatoria del acusado, amparada en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, no desvirtúa ni merma la eficacia de los medios de prueba analizados. En cuanto al testimonio de referencia de Octavio que ante la Policía dijo que el acusado le dijo haber cometido el robo, sin ratificar luego a presencia judicial su testimonio, poco añade a lo dicho sin perjuicio de que se trata de un indicio del que hay reflejo documental en la causa.

En suma, y por todo lo expuesto deviene forzoso concluir que concurre prueba de cargo suficiente, practicada con todas las garantías, que permite enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

TERCERO.- La participación del acusado.

Se desprende de las anteriores consideraciones que Carlos Miguel es responsable en concepto de autor de la infracción penal que ha sido narrada, al haber llevado a cabo por si las conductas anteriormente descritas.

CUARTO.- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren ni se invocan por las partes.

QUINTO.- La individualización de las penas.

En cuanto al la penalidad a imponer establece el artículo 66 núm. 6 del Código Penal que... "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". En el caso analizado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal por lo que el marco punitivo estaría comprendido entre tres años y medio y cinco años de prisión, pues el art. 242.2 del CP obliga a imponer la mitad superior de la pena prevista en la ley (dos a cinco años de prisión) en los supuestos de uso de arma.

Atendidas las circunstancias personales del delincuente, nos encontramos ante una persona con cierto potencial delictivo a la vista de su hoja histórico penal (folios 44 y 45), que además está incursa en un proceso seguido por delitos de homicidio.

Además, el hecho se estima grave atendidas las circunstancias siguientes:

1. Hay un ataque sorpresivo e inesperado a la víctima que se encuentra sola en su domicilio, con escasas posibilidades de defensa.

2. El hecho se sucede en una casa habitada.

3. La intimidación es relevante y se sucede en diversos momentos durante el curso de la acción.

4. La víctima es tirada al suelo, maniatada, amordazada, y privada de la visión.

5. El suceso se prolonga entre media hora y tres cuartos de hora según manifestó la víctima.

6. El importe sustraído no es nimio.

Atendidos estos factores estimamos adecuada la pena de cuatro años y medio de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-Las Costas.

En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. En el presente caso ha de reducirse a la mitad la condena en costas, con declaración de oficio de las restantes, atendido el pronunciamiento absolutorio por el delito de detención ilegal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

I. Condenamos a Carlos Miguel como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de arma, ya definido, a la pena de cuatro años y medio de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II. Absolvemos libremente a Carlos Miguel del delito de detención ilegal del que venía siendo acusado.

III. Las costas del juicio se imponen al condenado en su mitad, declarándose de oficio las restantes.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se impone, se abona al condenado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.