Sentencia Penal Nº 191/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 75/2010 de 02 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚM. DOS DE CAZORLA

Juicio de Faltas núm.: 49/2010

Rollo de Apelación Penal núm. 75/2010

El Iltmo. Sr. D. Jesús María Passolas Morales, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, en ejercicio de la potestad

jurisdiccional emanada del pueblo, en Nombre del Rey pronuncia la siguiente

SENTENCIA NÚM. 191/10

En la ciudad de Jaén a dos de septiembre de dos mil diez.

El Magistrado arriba transcrito ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas número 49 de 2.010, seguido ante el Juzgado de Instrucción Número Dos de Cazorla, por la falta de Injurias, siendo acusados Amador , Antonieta , Ascension , Arturo , Bernarda , Bernardo y Braulio , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido partes Daniela y Excmo. Ayuntamiento de Hinojares, defendidos por el Letrado Sr. D. José María Palacios Romero; Hermenegildo , Bernardo , Braulio , Jon , Bernarda , Justino , Noemi , Raimunda , Nemesio , Pedro , Ascension , Antonieta y Amador , defendidos por el Letrado Sr. D. Manuel Fernández Roldán como apelantes, como apelante adherido el Ministerio Fiscal y como apelados Hermenegildo , Bernardo , Braulio , Jon , Bernarda , Justino , Noemi , Raimunda , Nemesio , Pedro , Ascension , Antonieta y Amador , defendidos por el Letrado Sr. D. Manuel Fernández Roldán; el Ministerio Fiscal; Elsa y Adolfo , defendidos por el Letrado Sr. D. Daniel Monereo Aranda; y Daniela y el Excmo. Ayuntamiento de Hinojares.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Cazorla, se dictó en fecha 29 de marzo de 2.010, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Que el día 29 de julio de 2008, en la localidad de Hinojares, Jaén, tuvo lugar una protesta ciudadana contra la gestión del Ayuntamiento, cuya Alcaldesa era Dña. Daniela , en la que tomaron parte D. Amador , Dña. Antonieta , Dña. Ascension , D. Pedro , D. Arturo , D. Nemesio , Dña. Raimunda , Dña. Noemi , D. Justino , Dña. Bernarda , D. Bernardo , D. Jon , D. Braulio .

En el curso de la concentración de protesta, que tuvo lugar por las calles del pueblo, en la que algunos de los participantes iban montados a caballo y en vehículos tipo quads, se mostraron pancartas en balcones, en la luna trasera de los vehículos, cuyo tenor literal era el siguiente: "Tus cuevas, tus salinas, qué documentos tienen"; "Haremos más daño mientras nos acoses, falsedades, envidia, odio y rencor": "No somos delincuentes, queremos vivir en Hinojares"; "La alcaldesa socialista contra los trabajadores de Hinojares"; "Deja de mentir en el periódico y cuéntales el daño que están haciendo por una guerra personal. Valle del Turrilla"; "Me acogieron en Suiza y en Madrid y la Alcaldesa de Hinojares en mi pueblo no me deja vivir. Raimunda "; "Queremos igualdad de trato para todos los ciudadanos del pueblo de Hinojares. Valle del "Turrilla"; "La alcaldesa de Hinojares nos para tres obras y dice: no los recibo porque no me sale del chichi. ¡El chichitazo! El decretazo. Bernardo y Bernarda "; "La alcaldesa cree que Hinojares es un juguete exclusivo de su pataleta. Basta ya. Dimite". "De concejala creaste crispación, de alcaldesa guerra y persecución. Desde que llegaste a la vida pública en Hinojares has sembrado odio y rencor. Si tienes todavía vergüenza dimite. Bernardo y Bernarda ": " 1000 euros +S.S.+ dietas+ viajes+ fiestas. Cara dura y Subdesarrollo"; "Hinojares se hunde, tu sueldo, y viajes dietas y fiestas suben".

Segundo.- Durante el desarrollo de la protesta, Dña. Ascension , Dña. Bernarda , D. Arturo y Dña. Antonieta , profirieron las siguientes expresiones dirigidas a Dña. Daniela , la Alcaldesa de la localidad: "¡Ladrona, hija de puta, que eres igual de puta que tu madre!"

Asimismo, Bernardo se dirigió a D. Adolfo , que era en aquel momento concejal del Ayuntamiento y que se encontraba en el parque, con expresiones como "maricón, drogadicto". D. Amador también se dirigió hacia D. Adolfo con expresiones tales como "eres un drogadicto, un ladrón, que no mereces el sueldo que ganas en el Ayuntamiento, que traficas y la justicia no te va a hacer caso". Finalmente, D, Arturo , también se dirigió a D. Adolfo con frases como "eres un ladrón, tú y la alcaldesa le estáis robando al Ayuntamiento, poniéndoos un suelo no os merecéis, eres un traficante de droga y un drogadicto". También se dirigió Dña. Antonieta a D. Adolfo diciéndole "eres un ladrón y un drogadicto y que has estado en la cárcel, por lo que eres un delincuente, motivo el que te van a ignorar en el Juzgado".

Finalmente, D. Braulio , que también participó en la protesta montado en un caballo, se dirigió hacia Dña. Elsa , que se encontraba en la calle y con la que mantiene mala relación, diciéndole "puta, hija de puta, vete a Madrid, que has venido a quitarnos el trabajo ¡Me meteré contigo las veces que haga falta y me salga de los huevos!".

Los hechos fueron presenciados entre otras personas por Dña Purificacion , D. Cristobal , Dña. María Antonieta , Esteban y D. Gervasio ".

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: "- CONDENO a D. Amador , como autor responsable de una falta de injurias leves a la pena de MULTA de 60 euros, que en el caso de que el condenado no satisfaga voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (53.1 CP).

- CONDENO a DÑA. Antonieta , como autora responsable de dos faltas de injurias leves una pena de MULTA de 60 euros, por cada una de las dos faltas de injurias, que en el caso de que el condenado no satisfaga voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (53.1 CP).

- CONDENO A DÑA. Ascension , como autora responsable de una falta de injurias leves a una pena de MULTA de 60 euros, que en el caso de que el condenado no satisfaga voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (53.1 CP).

- CONDENO A D. Arturo como autor responsable de dos faltas de injurias leves a una pena de MULTA de 60 euros, por cada una de las dos faltas de injurias, que en el caso de que el condenado no satisfaga voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (53.1 CP).

- CONDENO A DÑA. Bernarda , como autora responsable de una falta de injurias leves a una pena de MULTA de 60 euros, que en el caso de que el condenado no satisfaga voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (53.1 CP).

- CONDENO A D. Bernardo , como autor responsable de una falta de injurias leves a una pena de MULTA de 60 euros, que en el caso de que el condenado no satisfaga voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (53.1 CP).

- CONDENO A D. Braulio , como autor responsable de una falta de injurias a una pena de MULTA de 60 euros, que en el caso de que el condenado no satisfaga voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (53.1 CP).

- ABSUELVO A D. Amador , DÑA. Antonieta , DÑA. Ascension , D. Arturo , DÑA. Bernarda , D. Bernardo , y a D. Braulio , del resto de las faltas por las que habían sido denunciados.

- ABSUELVO A D. Pedro , D. Nemesio , DÑA. Raimunda , DÑA. Noemi , D. Justino , D. Jon de las faltas por la que habían sido denunciados".

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por Daniela y Excmo. Ayuntamiento de Hinojares, Hermenegildo , Bernardo , Braulio , Jon , Bernarda , Justino , Noemi , Raimunda , Nemesio , Pedro , Ascension , Antonieta y Amador y el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para su impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por Hermenegildo , Bernardo , Braulio , Jon , Bernarda , Justino , Noemi , Raimunda , Nemesio , Pedro , Ascension , Antonieta y Amador , el Ministerio Fiscal, Elsa y Adolfo , y Daniela y el Excmo. Ayuntamiento de Hinojares, los correspondientes escritos de impugnación de los recursos.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar rollo turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultando de hechos probados de la sentencia apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Sola Muñoz, en nombre y representación de Dª. Daniela y Excmo. Ayuntamiento de Hinojares, en sede a error en la calificación de los hechos, entendiendo que se corresponden con la redacción dada al artículo 634 del Código Penal , y no haberse tenido en cuenta la capacidad económica de los denunciados.

Por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Higueras Torres, actuado en nombre y representación de Hermenegildo , Bernardo , Braulio , Jon , Bernarda , Justino , Noemi , Raimunda , Nemesio , Pedro , Ascension , Antonieta y Amador , igualmente se interpone recurso de apelación, radicado primero en, quebrantamiento de normas y garantías procesales y prescripción de la acción penal ejercitada; segundo, por error en la valoración de la prueba y en consecuencia, en la apreciación de los hechos declarados probados, vulneración del principio de presunción de inocencia, e "in dubio pro reo" y artículos 24 de la Constitución Española, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y tercero, por vulneración del principio de intervención mínima o "ultima ratio" del Derecho Penal y aplicación indebida del artículo 620 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal, se impugna el primer recurso de apelación, por entender que los hechos no son constitutivos de falta, quedando amparados por el derecho a la crítica política y el principio de intervención mínima; adhiriéndose al Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Higuera Torres, por los citados motivos.

Por el Sr. Letrado D. Daniel Moreno Aranda, actuando en nombre y representación de Dª. Elsa y D. Adolfo se impugna el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Higueras Torres.

Por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Sola Muñoz se impugna el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora Dª. María Teresa Higueras Torres. Y por dicha última citada Sra. Procuradora se impugna en la representación que ostenta el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sola Muñoz.

Pues bien, es preciso examinar en primer lugar, la causa de extinción de la responsabilidad criminal, concretada en la prescripción de la falta imputada y por la que han sido condenados, parte de los denunciados.

Como se afirma en Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2.004 , la prescripción es un instituto que traduce jurídicamente la influencia que el transcurso del tiempo tiene en el derecho y por ello no deja de ser una cuestión de hecho en aspectos sustanciales (como puede ser el momento inicial de su cómputo o los supuestos interruptivos de la misma), lo que conlleva la necesidad de desarrollar prueba suficiente acerca de la realidad de aquéllos, y en Sentencia del Tribunal Supremo 30-5-1997 , que sólo tiene virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladores de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( Sentencia de 8 de febrero de 1995 ). El cómputo de la prescripción, dice la Sentencia de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias ( Sentencias de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988 ). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

Y en cuanto al "dies a quo", es reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2003 y la ya citada de 2-2-2004 ) la que afirma que la querella o la denuncia forman parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la prescripción. Así, la sentencia citada en segundo lugar expone que la fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es la de la presentación de la denuncia o querella (o ampliación de ésta), más exactamente, la de su asiento en el Registro General, puesto que es la que permite con mayor seguridad establecer el "dies a quo" al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Esta es la línea de la Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo. ( Sentencia del Tribunal Supremo 492/01 EDJ 2001/7528, con cita de las precedentes, entre otras, 04/06 EDJ 1997/5917 y 30/12/97 EDJ 1997/9372, 09 EDJ 1999/17023, 16 EDJ 1999/17047 y 26/07/99 EDJ 1999/19391, ó 06/11/00 EDJ 2000/32433).

Siendo que en STC. de 10 de mayo de 1989 , se entiende que aplicación razonada de la prescripción de una falta por paralización del procedimiento es una garantía cuya apreciación es de orden público, de la que no puede privarse al acusado cuando no consta que dicha paralización fuera imputable al mismo, precisando que la aplicación del instituto de la prescripción no resulta tampoco ajena a la finalidad del citado instituto, consistente en una autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano judicial, en cuyo caso, una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena, lo cual no contradice el derecho concedido en artículo 24.1 de la Constitución Española, puesto que este precepto constitucional reconoce el derecho a la acción, y en concreto a la acción penal, pero no garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien ejercita la acusación, ni obliga al Estado, titular del "ius puniendi", a imponer sanciones penales con independencia de que concurra o no en cada caso alguna causa de extinción de la responsabilidad, ni implica, en fin, que la paralización procesal imputable al órgano judicial haya de ser irrelevante a tal efecto, no pudiendo aceptar que como consecuencia de una demora en el procedimiento judicial pretenda el perjudicado un derecho a la interrupción del plazo prescriptivo si el proceso estuvo efectivamente paralizado durante el tiempo que la ley señala para entender extinguida la responsabilidad penal del acusado, pues tal pronunciamiento no es medio de reparación adecuado de la lesión por dilaciones indebidas, dado que, como también declaró la sentencia del T.C. 255/1988 de 21 de diciembre , el derecho a que el proceso se tramite y resuelva en un plazo razonable es independiente del juego de la prescripción penal, siendo de reseñar, de otro lado, que es copiosa la doctrina jurisprudencial que declara que el instituto de la prescripción en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la trascendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de pruebas y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente, lo que comporta que, la prescripción deba de ser estimada, concurrentes los principios en que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo correspondiente); pudiendo ser examinada y proclamada "de oficio", por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria, próxima al instituto de la "caducidad", y siendo indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productora del transcurso del plazo que la Ley señala, ( sentencia de 13 de octubre de 1995 que cita la de 10 de febrero y 10 de mayo de 1989 , y de 4 de junio y 23 de julio de 1993 ).

Teniendo virtud interruptora las resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, que se correspondan con la puesta en marcha del procedimiento o bien, sean reveladoras de que continúa la investigación afirmándose en STS de 18-12-91 , 11-3-92 , 10-3-93 , 8-2-95 y 9-5-97 , entre otras, que son intrascendentes para el cómputo de los plazos de prescripción, actuaciones tales como, las personaciones, solicitud de pobreza, tramitación de las piezas de responsabilidad civil, reposición de órdenes de busca y captura y requisitorias, extravío de la causa o expedición de testimonios como ya se ha dicho "ut supra". Considerando como interruptivas, los requerimientos de aportación de documentos, solicitud de informes, transformación del procedimiento, apertura del juicio oral, y posterior traslado de los escritos de acusación ( SSTS. 23 de mayo de 1991 y 14 de abril 1997 ).

Proyectando cuanto antecede al caso que se examina, la prescripción alegada no puede prosperar, por cuanto el razonamiento esgrimido por la parte recurrente parte una premisa falsa, cual es que los juicios de faltas 196/08 y 197/08 permanecieron inactivos o archivados durante 15 meses, pues consta a los folios 260 y 288 Autos de fecha 12 de diciembre, estimatorios de Reforma, por lo que se decide dejar sin efecto los Autos de 7 de agosto de 2.008, por los que se acordaba la incoación de juicio de faltas y archivo, sin perjuicio de su reapertura si mediara denuncia del perjudicado, uniéndose pues las denuncias que sirvieron de cabecera a dichos juicios a las Diligencias Previas número 319/08. Y todo ello si perjuicio de que en la Sentencia hoy recurrida (véase Antecedentes de Hecho segundo párrafo , folio 337), se les denomine impropiamente Juicio de Faltas 196/2008 y 197/2008, lo que bien pudiera haber llevado a confusión al apelante; debiendo estarse entonces, a la parte dispositiva de los citados Autos de 12 de diciembre de 2.008.

SEGUNDO.- Resuelto lo anterior habrá de ser examinado el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sola Muñoz.

Se concreta la primera alegación del mismo, en que los hechos se corresponden con la redacción dada por el artículo 634 del Código Penal .

Pues bien, como reiteradamente se admite en las Sentencias de las Audiencias Provinciales (por todas S. AP. Sevilla 6-10-2003 Pte. Gil Merino, Antonio), el artículo 620.2º del Código Penal tipifica como infracciones distintas las faltas de injurias y vejaciones, siendo cierto que no es fácil en ocasiones distinguir una y otra infracción. Ahora bien la injuria ha sido definida por el legislador ("acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación": artículos 620.2º y 208.1 del Código Penal ), y ya se consideren como delito o como falta, el bien jurídico protegido por esos preceptos es el honor (derecho fundamental establecido en el artículo 18.1 de la Constitución Española), la dignidad de la persona que constituye la esencia de ese honor y es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social (artículo 10.1 de la Constitución Española). Y si bien la acción de vejar puede también afectar al honor y a la dignidad personal, la diferencia entre las injurias leves y las vejaciones puede encontrarse en el plano subjetivo de la infracción. Habrá injuria, cuando como elemento subjetivo específico del injusto se de el animus iniurandi que como tal viene exigiendo el Tribunal Supremo (el propósito deliberado de ofender, menospreciar o desacreditar, al que se refieren entre otras la SSTS 1154/1993 de 22 de mayo , 465/1995 de 28 de marzo , 318/1996 de 320 de abril , y 841/1999 de 28 de mayo ; y Auto del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001, dictado en la causa especial núm. 33/2001 ); y se apreciara la falta de vejación cuando la intención del agente sea otra, como por ejemplo la de ridiculizar o molestar a la víctima.

Pudiendo ser, de otra parte, que el ánimo de injuriar o vejar quede disuelto cuando el vocablo incivil o afrentoro se superponga a un animus iocandi o criticandi ( SSTS. 14 de marzo de 1988 y 1 de diciembre de 1989 ) o se produzca como reacción explosiva, y sin que pueda ser de aplicación el "animus retorquendi" ( STS. 12 diciembre de 1990 ) en el intercambio de injurias pues no se puede devolver la injuria con otra injuria.

En cuanto al concepto de injuria, y como se afirma en SAP Murcia de 31-5-2007 , el Código Penal, en dicho artículo se considera como injuria "la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación". Sin embargo, para que sean constitutivas de delito, han de ser "tenidas en el concepto público por graves" atendidas "su naturaleza efectos, y circunstancias" y, finalmente, "las injurias que consistan en la imputación de hechos no se consideran graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". El artículo 209 del Código Penal dispone que "las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses".

El Tribunal Constitucional en sentencia 127/2004, de 19 de julio , nos recuerda que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las Instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respecto a las Instituciones y autoridades, es doctrina constitucional reiterada la que afirma que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FF. 4 a 7 ; 107/1988, de 25 de junio, F. 2 ; 105/1990, de 6 de junio, F. 3 ; 320/1994, de 28 de diciembre, FF. 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, F. 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, F. 2 ; 232/1998, de 30 de diciembre, F. 5 ; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 2/2001, de 15 de enero , F. 6).

Y ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que pueda entrar en aplicación el ejercicio legítimo de las libertades del artículo 20.1 a) y d) de la Constitución Española, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro del ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del artículo 20.1 a) y d) de la Constitución Española operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto , FF. 6 y 7, reiterada en las SSTC. 105/1990, de 6 de junio, FF. 3 y 4; 85/1992, de 8 de junio, F. 4 ; 136/1994, de 9 de mayo, F. 2 ; 297/1994, de 14 de noviembre, FF. 6 y 7; 320/1994, de 28 de diciembre, FF. 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, F. 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, FF. 2 ; 232/1998, de 30 de diciembre , F. 5).

En ese obligado análisis previo a la aplicación del tipo penal el juez debe valorar, desde luego, si en la conducta enjuiciada concurren aquellos elementos que la Constitución exige en su artículo 20.1 a) y d) para tenerla por un ejemplo de las libertades de expresión e información, lo que le impone comprobar, si de opiniones se trata, la ausencia de expresiones manifiestamente injuriosas e innecesarias para lo que se desea manifestar, y, de tratarse de información, que ésta sea veraz. Pues si la opinión no es formalmente injuriosa e innecesaria o la información es veraz no cabe la sanción penal, y aunque la jurisdicción penal, que debe administrar el ius puniendi del Estado, debe hacerlo teniendo en cuenta que la aplicación del tipo penal no debe resultar, ni desalentadora del ejercicio de las libertades de expresión e información, ni desproporcionada, ya que así lo impone la interpretación constitucionalmente conforme de los tipos penales, rigurosamente motivada y ceñida al campo que la propia Constitución ha dejado fuera del ámbito protegido por el artículo 20.1 de la Constitución Española.

Por otra parte, El Tribunal Constitución también ha señalado ( STC 192/1999, de 25 de octubre (FFJJ 7 y 8), que los denominados "personajes públicos", y en esa categoría deben incluirse, desde luego, las autoridades y funcionarios públicos, deben soportar, en su condición de tales, el que sus actuaciones en el ejercicio de su cargos y funciones se vean sometidos al escrutinio de la opinión pública y, en consecuencia, a que no sólo se divulgue información sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones, sino, incluso, sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que tengan una directa y evidente relación con el desempeño de sus cargos. Los medios de comunicación social, como ha indicado en tantas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cumplen así una función vital para todo Estado democrático, que no es sino la crítica de quienes tienen atribuida la función de representar a los ciudadanos. "El personaje público deberá tolerar, en consecuencia, las críticas dirigidas a su labor como tal, incluso cuando éstas puedan ser especialmente molestas o hirientes, sin que pueda esgrimir frente a esa información género alguno de inmunidad o privilegio, y frente a las que tiene más posibilidades de defenderse públicamente de las que dispondría un simple particular ( SSTC 104/1986 , 85/1992 , 19/1996 , 240/1997 , 1/1998 , y SSTEDH caso Sunday Times, de 26 de abril de 1979 ; caso Lingens, de 8 de julio de 1986 , caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 ; caso Praeger y Oberschlick, 26 de abril de 1995 ; caso Tolstoy Miloslavski, de 13 de julio de 1995 ; caso Word, de 29 de agosto de 1997 ; caso Fressoz y Roire, de 21 de junio de 1999 )".

Así pues, quienes tienen atribuido el ejercicio de funciones públicas, son personajes públicos en el sentido de que su conducta, su imagen y sus opiniones pueden estar sometidas al escrutinio de los ciudadanos, los cuales tienen un interés legítimo, garantizado por el derecho a recibir información del artículo 20.1 .d) de la Constitución Española, a saber cómo se ejerce aquel poder en su nombre. En esos casos, y en tanto lo divulgado o criticado se refiera directamente al ejercicio de las funciones públicas, no puede el individuo oponer sin más los derechos del artículo 18.1 de la Constitución Española.

Sin embargo también el Tribunal Constitucional precisa que cuando la crítica se dirija a un funcionario público y se refiera a la forma en la que desempeña su función, no siempre la crítica estará amparada en la relevancia pública de la opinión emitida, y, desde luego, nunca lo podrá estar cuando esa opinión esté acompañada o, simplemente, consista en expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para la crítica que se desea realizar ( STC 148/2001, de 27 de junio ).

De otra parte, el artículo 634 del Código Penal alegado por la recurrente, exige como elemento del tipo, que la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, lo sea cuando ejerzan sus funciones, lo que no se produce en el caso examinado. Siendo que no puede entenderse que se esté en el citado ejercicio, cuando el concejal Sr. Adolfo está bailando y saltando delante de los manifestantes, y tras ello flexionando su cuerpo de espaldas a los mismo, simula que se baja los pantalones (véase video aportado).

Por lo que no habrá de prosperar dicha alegación.

En cuanto al "quantum" del día multa, se significa expresamente en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia (véase último párrafo del artículo 348 ), que corresponde imponer una cuota diaria de 4 euros, teniendo en cuenta que no ha quedado acreditada la capacidad económica de los acusados.

No pudiendo variarse el silogismo jurídico de la Juez "a quo" por la alegación del recurrente que reconoce que los denunciados pertenecen a una sociedad y no concreta su potencial económico, y a su vez que la protesta es por la paralización parcial en dicha actividad.

TERCERO.- Por la Procuradora Sra. Higueras Torres, se interpuso igualmente recurso de apelación, alegando además de la prescripción ya examinada "ut supra", error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

Pues bien, siendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española), por conducir a la obtención de un pronunciamiento de absolución del encausado, suele confundirse, con otros dos principios, como son el de libre valoración de la prueba e "in dubio pro reo", pero el primer citado reconocido aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, (art. 11,1 ), el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1950 (art. 6,2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 181/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y del Tribunal Supremo (31 de Marzo y 19 de Julio 1988 , 19 Enero y 30 de Junio 89 , 14 Septiembre 1.990 , 15 Noviembre y 4 de Marzo 1.991 , 20 Enero 1.992 , 8 Febrero 1.993 , 30 Septiembre 1.994 y 10 Marzo 1.995 y 7 Julio 2.001 ) como criterio informador del ordenamiento jurídico, implica el estudio de una mínima actividad probatoria realizada en el juicio oral con todas las garantías, aunque no en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con todas las formalidades que la Constitución y el Ordenamiento Procesal establecen, siempre que puedan ser reproducidas en la vista oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1991 de 15 de abril , 118/91 de 23 de Mayo , 134/91 de 17 de junio , 10/92 de 16 de Enero ), lo que implica una matización importante de la inicial doctrina del Tribunal Constitucional. Concluyéndose en Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 27-12-2004 número 1539/2004 EDJ. 2004/234863 que, el derecho a la presunción de inocencia, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado una actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De otra parte el principio de libre valoración de la prueba (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) derivado del artículo 117.3 de la Constitución Española, supone que el Juez o Tribunal, tras examinar la prueba de cargo, deberá confrontarla con los tipos penales que el legislador ha determinado en el texto sustantivo, con la especial meticulosidad de comprobar que entre el hecho probado y el tipo penal, se relacionan y aparecen todos y cada uno de los elementos que constituyen el citado tipo, y de contrario procederá la absolución. Por último el principio "in dubio pro reo" se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaran dudas en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y por justicia absolvérsele; con lo cual el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de la prueba, y el segundo "in dubio pro reo" envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.983 ).

Igualmente, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5-06-2006 ).

En el caso que se examina, consta en la Resolución de la instancia, el análisis de los elementos, normativos, objetivos y subjetivos del tipo, lo que es contrastado con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral y documental aportada atribuyendo el reproche penal a cada denunciado, según el contenido de las frases vertidas, sin que puedan reducirse a cuestión parva o nimia las mismas, por ser afrentosas en el momento social actual y estar proferidas con dicho ánimo, por lo que el silogismo de la sentencia lo es sin conclusión torpe o burda.

Se alega igualmente la vulneración del principio de intervención mínima.

Para el estudio de dicha alegación, debe partirse de la afirmación contenida en la STS 670/2006 de 21 de junio en cuanto a que el derecho penal se rige por unos principios esenciales entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13-10-98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya existencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino sólo aquéllos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Y así, en el caso examinado, ante la concurrente de los citados elementos del tipo del injusto en la categoría de falta, se produce la inaplicación de principio que se afirma quebrado.

CUARTO.- En consecuencia, habrán de desestimarse ambos recursos y conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio las costas de la alzada.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimándose los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia número 33/2010, dictada en primera instancia con fecha veintinueve de marzo de dos mil diez, por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Cazorla , en Autos de Juicio de Faltas, seguidos en dicho Juzgado con el número 49 de 2.010, debo confirmar y confirmo dicha Resolución, íntegramente, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.