Sentencia Penal Nº 191/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 107/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 191 / 2010

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de abril de 2010

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 107/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 392/2007, seguido por un DELITO DE AMENAZAS LEVES, habiendo sido partes, de una y como apelante Jacinto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dulce Nombre de María Cabeza Delgado y defendido por la Letrada Dña. Ana María Cristina Álvarez-Buylla Méndez. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2008 con los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara por la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del Plenario que:

ÚNICO.- El acusado, Jacinto , mayor de edad, sin antecedentes penales, que se encontraba separado de hecho de su esposa Gema , en horas de la mañana del día 23 de octubre de 2006, se encontró con su esposa, un hijo común de 10 años de edad y varios familiares de aquélla, en el barrio de la Alegría de Santa Cruz de Tenerife, y dirigiéndose a su esposa, cuñada y suegra, les dijo "que las tres eran iguales, unas zorras". Acto seguido, dirigiéndose a su esposa y con la intención de amedrentarle le dijo "como te pille sola por la calle te voy a trancar, porque de la cárcel se sale del cementerio no"

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a Jacinto , como autor responsable de un delito de amenazas (Violencia de Género), previsto y penado en el artículo 171.4.6 del Código Penal , a la pena cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Doña Gema , a su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentren y de comunicarse con éstas por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años; y al pago de las costas causadas en este procedimiento"

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora Sra. Dña. Dulce Nombre de María Cabeza Delgado, en nombre y representación de Jacinto , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba

II.- Infracción de ley por indebida aplicación del 171.4 del CP.

III.- Infracción de precepto constitucional (artículo 24 de la CE ) por vulneración del principio de presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 107/2009, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 29 de abril de 2010, quedando los Autos vistos para Sentencia

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales en dos de los motivos, que en aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE así como atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto al hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Juez a quo (el testimonio de la víctima Gema corroborado por la testifical de la hermana y la madre de la denunciante) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

En este sentido, debe ponerse de manifiesto que la declaración de la víctima tiene una vital importancia "siendo doctrina reiterada tanto en sede constitucional como casacional, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, señalando el Tribunal Supremo que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, y en el mismo sentido reconoce que «... puede condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta... aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución...», por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias como ya se ha dicho.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que se atienda a ciertos criterios orientativos o cautelas que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios o cautelas son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim ), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Por último debe señalarse que la Jurisprudencia no exige ningún requisito como necesario para que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la victima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los que se acaban de exponer. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 30 de junio de 2004 , 4 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2004 , entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003 establece: "Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan" ( SAP de Madrid, sec. 6ª, de 10 de diciembre de 2008 ).

Partiendo de estas premisas es evidente que se contó con prueba apta para enervar la presunción de inocencia del apelante al tratarse de prueba practicada con respecto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Fue la propia Jueza de instancia la que ilustró que la declaración prestada por la víctima reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser valorada como prueba apta para enervar la presunción de inocencia que asistía al acusado, observándose tras un examen de la resolución y de las actuaciones que la declaración prestada por Gema se mantuvo inalterable en lo esencial y sustancial a lo largo del proceso sin que estuviera teñida de contradicciones.

Se expone, además, que dicha prueba testifical se ve corroborada por la declaración de dos testigos directos presenciales de los hechos (la madre y la hermana de Gema ) sin que el vínculo familiar con la víctima, denunciado por el recurrente -pues es evidente que nadie debe mantener relaciones cordiales o de indiferencia con la persona que amenaza a un familiar o que las insulta en la calle-, reste credibilidad a su testimonio pues sus declaraciones fueron coincidentes con la versión del sujeto pasivo del delito y que en esencia vino a confirmar que el acusado manifestó a presencia de éstas y del hijo común del recurrente y la denunciante, de 10 años de edad, que "de la cárcel se sale del cementerio no".

Además, el recurso ataca la valoración del material probatorio realizado en la sentencia, pero esta es una cuestión que depende de la apreciación de la prueba producida en presencia del juez de instancia, y respecto de la cual esta Sala carece de inmediación (cfr. STS 30-10-2008 ). La valoración de la credibilidad de los testigos y demás intervinientes, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos (y restantes intervinientes) ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral.

La petición del recurrente es imposible jurídicamente pues la valoración dada por la Jueza de lo Penal impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

La versión ofrecida por la Jueza de instancia responde de forma coherente a la versión dada por la denunciante y corroborada por otros testigos directos de los hechos.

Así, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Partiendo de estas premisas, la sentencia recurrida considera que ha quedado probado que el acusado es autor del relato de hechos probados de la resolución combatida, y para ello valora como prueba de cargo la declaración de la víctima que se ve respaldada por las testificales de la hermana y madre de Gema practicada sin que la valoración llevada a cabo la Juez a quo sea errónea o presente manifiesto error.

Los motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO.- Con relación a la infracción denunciada por el recurrente con relación a la indebida aplicación del artículo 171.4 del CP debe partirse del reconocimiento en el recurso de que, en todo caso, los hechos serían constitutivos de una falta de amenazas, afirmación que de por si permite a la Jueza de instancia subsumir los hechos en el artículo 171.4 del CP pues no debe olvidarse que tras la reforma del CP operada por la LO 1/2004, vigente al momento de comisión de los hechos, las amenazas leves por el sujeto activo del delito a quien sea o haya sido su esposa se incardinan en el precepto 171.4 del CP, amén del párrafo segundo del nº 5 al haber sido efectuada la acción en presencia de un menor.

En este sentido, la SAP de Sevilla, sección 4ª, de 23 de junio de 2009 refiere:

"Incólume así el relato fáctico de la sentencia impugnada, es de todo punto evidente la corrección de la calificación jurídica que la misma resolución efectúa de la amenaza verbal leve enjuiciada como constitutiva de un delito del artículo 171.4 del Código Penal ; delito que nunca podría degradarse a la condición de falta del artículo 620.2 del mismo Código , como pretende el primer motivo por infracción de ley articulado en el recurso, cuya redactora parece no haber reparado en la regulación dada a la materia por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre .

Precisamente porque la amenaza, pese a la gravedad intrínseca del mal anunciado, se ha reputado leve, en aplicación implícita de los mismos factores circunstanciales que el recurso enumera con base en la doctrina jurisprudencial, es por lo que viene en aplicación el artículo 171.4 del Código Penal , que sanciona como delito las amenazas leves del varón a la mujer en el seno de una relación de pareja o con ocasión de ella, y no su artículo 169.2 , que sanciona con mayor dureza las amenazas graves, con independencia de la relación entre los sujetos activo y pasivo.

Dada la subsidiariedad expresa del artículo 620.2, indicada en la cláusula final "salvo que el hecho sea constitutivo de delito", la falta de amenazas resulta inaplicable cuando el autor amenace de modo leve "a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad", como es indiscutidamente el caso de autos; porque estos supuestos de amenazas leves de género constituyen por definición el tipo del delito del artículo 171.4 , correctamente aplicado en la sentencia. Ocurre además que en este caso está fuera de duda que las amenazas traen cauda de la relación conyugal que en tiempo pasado mantuvieron los sujetos, puesto que se pronuncian en relación con la hija fruto de su matrimonio, menor cuya presencia en los hechos justifica la aplicación del subtipo agravado contemplado en el párrafo segundo del artículo 171.5 del propio Código Penal . El peregrino motivo que nos ocupa debe, pues, ser desestimado".

De otro lado, el argumento respecto a que la amenaza fue proferida, tal como recoge la sentencia, en un contexto "...de acaloramiento y como consecuencia de no asumir a ruptura del matrimonio..." ("...más que con la intención de amenazar...") es pese a todo objetivamente idónea para crear una sensación de inseguridad en la víctima lo que permite su subsunción en el artículo 171.4 del CP pues lo determinante para las amenazas no es el miedo real producido en la persona que las recibe, sino la idoneidad objetiva de la acción para crear una sensación de inseguridad; es decir, el riesgo no permitido creado con la acción del autor.

A ello se une que la intención real de cumplir la amenaza no es un elemento integrante del delito de amenazas. Dicho de otro modo: existen amenazas cuando se anuncia a otra persona la intención de causarle algún mal mediante una actuación ilícita de un modo idóneo para crear en la víctima una sensación de inseguridad; el hecho de que el autor de las amenazas no pretende llevarlas en realidad a efecto no tiene relevancia para la calificación de su actuación previa; debiendo hacerse constar que las alegaciones realizadas por la Jueza de instancia en el final de su fundamento de derecho primero giraban en torno a la individualización de la pena y aplicación del subtipo atenuando del nº 6 del art. 171 del CP pues se partía previamente de considerar concurrentes todos los elementos del delito de amenazas leves, pues como se refiere en la resolución combatida la expresión "...como te pille sola por la calle te voy a trancar, porque de la cárcel se sale del cementerio no..." supone un anuncio de un mal constitutivo de delito de homicidio o cuando menos de lesiones.

En definitiva concurriría, en todo caso, el tipo subjetivo del delito de amenazas.

En realidad, la intención (voluntad) concreta del autor de un delito no es determinante para la caracterización del dolo. Es cierto que tradicionalmente el dolo se definió a partir de dos elementos, conocimiento y voluntad. Sin embargo, este concepto tradicional de dolo derivado de las teorías de la voluntad ha sido progresivamente matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha evolucionado hacia planteamientos próximos a los de las teorías cognitivas conforme a las cuales la esencia del dolo reside en la no motivación del individuo por la representación de la realización del tipo objetivo o, como indican modernamente las teorías del riesgo, por el conocimiento de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado para un determinado objeto protegido. Esta evolución se aprecia ya en la STS de 27 de diciembre de 1982 (caso Bultó ) en la que se afirmaba el carácter doloso de la acción de los autores al haber sido éstos conscientes del peligro concreto que generaban con su acción, conocimiento éste del que el Tribunal derivaba una evidente indiferencia hacia el bien jurídico protegido; se confirma en muchas otras resoluciones en las que el Tribunal Supremo reduce progresivamente la relevancia para la caracterización del dolo del elemento volitivo ( SSTS de 8 de febrero de 1988 o de 30 de marzo de 1988 ); y culmina con la STS de 23 de abril de 1992 , en la que se afirma que "obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan, precisamente, al dolo" (en el mismo sentido, entre otras, STS de 12 de julio de 2000 ). El conocimiento de la peligrosidad concreta es suficiente para la definición del dolo de una conducta determinada (de hecho, este conocimiento siempre se había considerado en la práctica suficiente para el dolo eventual).

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- De otro lado, debe apreciarse que al momento de individualización de la pena la Juez de instancia fijó la privación del derecho a la tenencia y porte de armas en dos años lo que debe ser objeto de revisión.

La aplicación a un supuesto del 171.4 y 5 párrafo segundo (presencia de menores como es el caso que nos ocupa) de la atenuación del 171.6 implica que cuando se aplique la agravación del párrafo segundo del nº 5 del artículo 171.4 la pena a imponer será de 9 meses a un año siendo la inferior en grado: de 4 meses y 15 días de prisión a 8 meses y 29 días de prisión (artículo 70.2 del CP ).

Reflejo que también tendrá que trasladarse a la duración de la pena de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas, por lo que la medida de alejamiento impuesta deberá reducirse a 13 meses.

Ante esta situación se estima como más procedente en virtud de la aplicación del subtipo atenuando del artículo 171.6 del CP que el quantum (pena inferior en grado) de la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas quede fijado en 13 meses (-cfr. artículo 70 CP -) pues partimos del hecho agravado en presencia de menores, razón por la que debe estimarse oficio la modificación de la pena al objeto de limitar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas a 13 meses pues pese a todo la amenaza se profirió en presencia de varias personas, a las que se dirigió insultos, y en presencia de un menor de edad.

De otro lado, la Sala estima que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas al haber transcurrido más 3 años y 6 meses desde la comisión de los hechos (23 de octubre de 2006) y la resolución del presente recurso.

Dicha apreciación, obliga a poner de manifiesto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, STS de 8-6-999; vid también SSTS 25-9-2007 , 13-7-2007 , 4-7- 2006).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007 , 4-7-2006 , STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 ). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9 ; caso Guincho, 10-7-1984 ; caso Baggetta, 25-6-87 ; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990 ; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004 ).

Sin embargo, no existe dilación indebida (imputable al Estado) cuando la misma viene motivada por la conducta del acusado, si bien no puede apreciarse que la dilación sea imputable al acusado cuando éste se ha limitado a hacer uso de recursos y medios legales de defensa ( STS 25 de septiembre de 2007 ; SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983; caso H vs. Reino Unido, 8-7-1987; caso H vs. Francia, 24-10-1989 ; caso Vernillo, 20-2-1991 ).

En el presente caso, la duración del proceso, a la luz de la reducida complejidad de la causa y de la experiencia judicial, hace que los más 3 años y 6 meses empleados en la causa para enjuiciar (en primera y segunda instancia) no sean razonables, razón por la que se estime de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que sin embargo no tendrá reflejo en la individualización de la pena llevada a cabo en esta instancia al haberse impuesto en el mínimo legal la pena de prisión así como que la pena de privación de tenencia y porte de armas tras la corrección llevada a efecto queda dentro de la mitad inferior conforme al artículo 66.1.1ª CP ; estimándose oportuno mantener prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Doña Gema , a su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre, por tiempo de dos años al estar dentro del marco punitivo legal (cfr. art. 57 del CP ); si bien deberá excluirse atendiendo al principio de congruencia con la pena interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que limitó la medida de alejamiento a la "...prohibición de acercarse a la personas, domicilio y lugar de trabajo de Gema a menos de 500 metros..." sin que se interesase la prohibición de comunicación del artículo 48.3 del CP siendo sólo imperativo conforme al artículo 57.2 del CP la del número 2 de dicho precepto (es decir, la prohibición de aproximación).

De este modo, de oficio la Sala debe excluir de la pena impuesta la prohibición de comunicación del artículo 48.3 del CP impuesta en sentencia pues no fue objeto de petición por el Fiscal.

En este sentido, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 refiere con relación a la aplicación de 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Aunque como hemos añadido mantenemos la prohibición de de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Doña Gema , a su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre en los 2 años impuestos en sentencia.

Así, la SAP de Sevilla, sección 4ª, de 23 de junio de 2009 refiere:

"TERCERO.- Pese a la desestimación del motivo articulado por infracción legal, y en su misma línea impugnativa, considera sin embargo el Tribunal que las circunstancias del hecho y del autor ameritan que se aplique también al supuesto enjuiciado la degradación penológica discrecional que permite el artículo 171.6 del Código Penal ; dado que la amenaza enjuiciada aparece como un suceso ocasional y aislado en el curso de una prolongada separación sin incidentes anteriores ni posteriores, y que en su génesis no puede menospreciarse la influencia que hubo de tener la conmoción anímica experimentada por el acusado al encontrarse súbita y casualmente con su ex mujer y con su hija, a la que llevaba largo tiempo sin ver, por las razones que fueren, y a la cual la denunciante, según los propios hechos probados, impidió al acusado que se acercase.

De esta suerte, y aplicando la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal a la pena mínima de nueve meses de prisión que corresponde al subtipo agravado del segundo párrafo del artículo 171.5, en relación con el 171.4 del mismo Código , entiende el Tribunal adecuado imponer al acusado apelante la pena de cinco meses de prisión, como más ajustada al concreto grado de antijuridicidad del hecho y a la intensidad de la culpabilidad por el mismo de su autor. La misma operación nos lleva a fijar en un año la pena adicional de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. En cambio, la degradación de la pena privativa de libertad no tiene por qué afectar a la duración de la accesoria impropia de alejamiento de la víctima, a la vista de lo dispuesto en el artículo 57.2 en relación con el párrafo segundo del artículo 57.1, siempre del Código Punitivo ; por lo que mantendremos en dos años la duración de la pena indicada. Con este limitado pero no despreciable alcance el recurso debe ser parcialmente estimado."

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 en Autos de Procedimiento Abreviado número 392/2007 y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a Jacinto concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 13 meses, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Doña Gema , a su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre, por tiempo de dos años; y al pago de las costas causadas en este procedimiento, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.