Sentencia Penal Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 342/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 342/10

SENTENCIA NUMERO...

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 2 de Junio de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 342/10, el Juicio Rápido número 195/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, siendo APELANTE Avelino , representado por la Procuradora Dª. Anastasia del Rosario Del Cerro Merino y defendido por la Letrada Dª. Silvia Giménez Jiménez.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Stto. del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: " 1.- En fecha 18 de marzo de 2010 se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Almería prohibiendo a Avelino aproximarse a menos de 200 metros a Adela , al lugar en que la misma resida, así como a aquel donde realice su actividad, y de comunicarse con ella por cualquier medio. Dicha medida le fue notificada personalmente con el expreso apercibimiento de la responsabilidad en la que pudiera incurrir en el caso de su incumplimiento el día 18 de marzo de 2010.

2.- El acusado, Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido incumpliendo de forma sistemática la antes citada resolución, pues desde su dictado y notificación ha acudo todos los días a la vivienda donde reside Adela sita en la CALLE000 nº NUM000 de Almería a fin de visitar al hijo común, siendo la última ocasión sobre las 08:20 horas del día 8 de abril de 2010, avisando en esta ocasión Adela a la Policía que se personó en el domicilio y procedió a la detención del acusado ."

TERCERO . En el Fallo de dicha sentencia se establece: " Que debo condenar y condeno a Avelino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de Nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de costas al condenado ."

CUARTO.- Por la representación procesal del citado Avelino se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO . El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, repartiéndose a su Sección Tercera, donde se han observado las prescripciones del trámite; registrándose con el número 342/10 y turnándose de ponencia; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo, el pasado 1 de junio de 2011.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita el recurrente, condenando en la sentencia de primera instancia como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, que se dicte en esta alzada un pronunciamiento absolutorio, por vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que, si bien es cierto que, pese a la orden de alejamiento, prácticamente a diario visitaba la vivienda de su ex pareja para ver a la hija común, como en el relato de hechos de la referida sentencia se expone, lo hacía con el consentimiento de la mujer.

SEGUNDO.- Examinada de nuevo la prueba practicada en el plenario, aunque es verdad que la denunciante manifiesta en dicho acto que abrió la puerta al acusado por estar su hijo, añadiendo igualmente que éste "...suele ir" al domicilio donde habitan ella y su hijo, también es verdad que la referida denunciante se ratifica, en juicio, en sus declaraciones anteriores, de las que no se desprende precisamente un pacífico consentimiento a las asiduas visitas al mencionado domicilio, pero es que en cualquier caso, como acertadamente se expone en la resolución combatida, y como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, el consentimiento de la persona a favor de la cual se ha dictado una orden de prohibición de aproximación y de comunicación, no excluye el delito de quebrantamiento, tanto si se trata de quebrantamiento de condena, como si se trata de quebrantamiento de medida cautelar, cual es el caso que nos ocupa -el propio art. 468.1 recoge no sólo el término "condena"- y ello de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo existente al respecto.

Es cierto que en alguna ocasión el Tribunal Supremo (S. 26/9/05 ) ha considerado que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, pero posteriormente en sentencia de 28 de septiembre de 2007 ha proclamado la inoperancia de dicho consentimiento en orden a la punibilidad del quebrantamiento, quedando definitivamente zanjada la cuestión a tenor del Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda en fecha 25 de noviembre de 2008 que textualmente proclama: " Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 ".

TERCERO.- En consecuencia, debe rechazarse la apelación deducida, confirmándose la sentencia recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas causadas, que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Avelino , contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2010, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Stto. del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería , en las actuaciones de Juicio Rápido nº 195/10 de las que deriva el presente Rollo nº 342/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando, no obstante, de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.