Sentencia Penal Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 77/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Normal; AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo.: 77/2010

D.P. nº 2.338/2004

Juzg. de instrucción nº 32 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil once.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 77/2010 , procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona con su número 2.338/2004 ; por un delito continuado de apropiación indebida y societario, contra el acusado Íñigo ; con D.N.I.: NUM000 ; nacido en Barcelona el día 18 de abril de 1943; hijo de Juan y de Enriqueta; con domicilio en Barcelona, CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 ; cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Carmen Rami y defendido por el Letrado Don Javier Selva Prieto; viniendo a ejercer la acusación particular la entidad SUCESORES DE FRANCISCO VENTURA, S.L., la sociedad mercantil BADALONA RESIDENCIAL, S.L. y Jose Augusto , representados todos ellos en juicio por la Procuradora Doña Elisa Rodés Casas y defendidos por el Letrado Don Jordi Pina Massachs. Fue parte también el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Raquel Amado.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo Sr. Presidente del Tribunal Don Jesús M. Barrientos Pacho, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a querella de SUCESORES DE FRANCISCO VENTURA, S.L., la sociedad mercantil BADALONA RESIDENCIAL, S.L., a la que se sumaron otras dos posteriores; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por las acusaciones personadas, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, la acusación particular personada calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250. 6 y 74.1 del Código Penal , que atribuyó al acusado y para quien reclamó una pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de 20 euros; de otro delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.6 del Código Penal , o alternativamente de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , que atribuyó también al acusado, para quien interesó por el delito de apropiación indebida la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota de 20 euros, o alternativamente la pena de dos años y tres meses de prisión; y finalmente, también estimó que los hechos eran constitutivos de otro delito de apropiación indebida de los mismos preceptos y con la misma calificación alternativa al que atribuyó anteriormente también al acusado, para quien reclamó idénticas penas a las reseñadas anteriormente tanto para el delito de apropiación indebida como para el delito de administración desleal. Y en concepto de responsabilidad civil reclamó una condena del acusado al pago de 847.427,06 euros por el primero de los delitos, más el cincuenta por ciento del beneficio obtenido por la venta de las viviendas construidas por la mercantil Les Masies Costa Brava, más otros 148.740 euros.

El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite de calificación definitiva de los hechos, solicitó la libre absolución del acusado, por estimar que no se había acreditado la comisión de ninguno de los delitos por los que se llegó a formalizar la acusación.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, elevando también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales con aquel mismo tenor liberatorio, interesando la condena en costas a la acusación personada.

Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho de los acusados a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Hechos

1º.- Declaramos probado que, en documento privado de fecha 23 de abril de 1999, Mariana , María Virtudes y Felicisima , las dos primeras como titulares de la nuda propiedad y la tercera como usufructuaria, asumieron el compromiso de venta a favor del aquí acusado Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, para su mercantil Catalunya Pis, S.L., en cuyo nombre y representación actuaba, de una finca denominada Torrent de la Font, incluida en el Polígono 4 del Plan Parcial de Badalona partida en dos trozos, uno de 8.070 metros cuadrados y otra mitad que totalizaba 1.669 metros cuadrados, y otra finca urbana también incluida en el Plan Parcial de la Morera de Badalona, de un techo de edificabilidad de 1881 metros cuadrados, conviniendo un precio para la operación total de 324.728.351 pesetas, de las que 234.993.010 se correspondían con la primera de las fincas, y las 89.735.341 pesetas restantes a la denominada La Morera, conviniendo la entrega de 10.000.000 pesetas en concepto de arras, de otras 108.242.783 pesetas que se entregarían al tiempo de la materialización de la venta, y el resto a abonar en diversos plazos y momentos, generalmente correspondientes con las fases previstas del desarrollo urbanísticos proyectado para tales fincas, además de otra parte del precio que deberían recibir las vendedoras en permuta de la superficie edificada que iba a corresponder desarrollar al comprador, en concreto 156.662.006 pesetas sobre la primera de las fincas, y 59.790.341 pesetas sobre la segunda.

Por razones que no se han esclarecido en el juicio, pero de toda apariencia relacionada con el propósito de mejorar el tratamiento fiscal de la operación de venta antes descrita, en fecha 16 de julio de 1999, las allí vendedoras constituyeron, ante el notario de Barcelona Marco Antonio Alonso Hevia, la sociedad Sucesores de Francisco Ventura, S.L 0 . a la que aportaron en ese acto la misma finca que antes habían dispuesto vender al aquí acusado, ubicada en el denominado Torrent de la Font, para, en la misma fecha de 16 de julio de 1999, y a protocolo seguido, otorgar escritura de segregación de aquella finca en otras tres de menor cabida, y decir que vendían al aquí acusado para su mercantil Catalunya Pis, S.L. 0 una de esas fincas segregadas, comprometiéndose ésta a hacerles entrega a la sociedad Sucesores de Francisco Ventura, S.L 0 . de tres unidades de vivienda de las que había de desarrollar en la finca transmitida.

Las restantes parcelas segregadas de la de Torrent de la Font fueron aportadas por Sucesores de Francisco Ventura, S.L. 0 a la mercantil Badalona Residencial, S.L 0 . de la que adquirieron el 99,28 por ciento de sus participaciones, asignándose el otro 0,72 por ciento, por mitad, al aquí acusado Íñigo y a Jose Augusto , de profesión este último asesor de empresas y, en particular, también de la familia María Virtudes Mariana Victorio , correspondiendo a estos dos la administración solidaria de la mercantil, cuyo objetivo era el desarrollo urbanístico de las parcelas formalmente aportadas por Sucesores de Francisco Ventura, S.L 0 ., aunque en el contrato de 9 de abril de 1999 habían sido adquiridas ya por el aquí acusado para su mercantil Catalunya Pis, S.L 0 ..

Que para poder edificar en las parcelas aportadas a Badalona Residencial, S.L 0 . era preciso obtener una cambio en la calificación urbanística de los terrenos y llevar a cabo las tareas de reparcelación y urbanización preceptiva.

Que para la adquisición de estas parcelas, de otra que hubo de ser adquirida para completar las exigencias del planeamiento urbanísco, para hacer frente a los gastos inherentes a las fases de la calificación, compensación y proyectos urbanísticos, el acusado Íñigo solicitó y obtuvo, a través de Badalona Residencial, S.L. 0 dos préstamos hipotecarios por importes aproximados de doscientos cinco millones de pesetas y de sesenta millones de pesetas, respectivamente, siendo después cesado como administrador de la sociedad en la junta de socios celebrada en fecha 18 de mayo de 2002, cuya mayoría participativa no estaba conforme con su gestión de la mercantil, al enterarse de que había entrado en negociaciones con otra sociedad, Samato, comercialmente conocida como La Llave de Oro, para la venta de los terrenos aportados a Badalona Residencial, S.L 0 ., asumiendo desde ese momento la administración única Jose Augusto .

Siendo ya administrador único de la mercantil Badalona Residencial, S.L. el referido Jose Augusto , éste cerró la venta de los terrenos de Badalona Residencial, S.L. en el Torrent de la Font a la referida mercantil, es decir, a Samato, por precio manifestado de entre tres y cuatro millones de euros, sin que conste que ni las Sras. Mariana María Virtudes ni el administrador Sr. Jose Augusto hubieren efectuado aportación económica alguna a la mercantil Badalona Residencial, S.L 0 ., ni tampoco que con el precio obtenido de esta venta hubieren efectuado liquidación alguna al aquí acusado por su 0,36 por ciento de participación social, aunque cierto es que éste, desde el mes de marzo de 2002 y al menos hasta que cesó en la administración de la sociedad Badalona Administración S.L 0 . realizó numerosos pagos, algunos relacionados con la actividad de la sociedad y otros de tipo meramente personal o familiar, a través de una tarjeta Visa con cargo domiciliado en la cuenta corriente de la sociedad Badalona Residencial, S.L. 0

Que en fecha 19 de mayo de 2003 el aquí acusado Íñigo , actuando en nombre y representación de su mercantil Catalunya Pis, S.L 0 . otorgó contrato de arras a favor de la sociedad mercantil Promileni, S.L 0 . por el que ésta se comprometía a adquirir la porción de terreno segregado de la finca Torrent de la Font, de 2.473 metros cuadrados, fijando como precio de adquisición el de 721.215 euros, entre cuyas variables de pago se contemplaba la subrogación de la adquirente en las condiciones de la permuta establecida a favor de las Sras. María Virtudes Mariana en la escritura de venta otorgada ante el notario de Barcelona Don Marco Antonio Alonso Hevia en fecha 16 de julio de 1999, aludida arriba. Contrato de arras y pacto de venta que se materializó posteriormente, ya con la intervención de las Sras. María Virtudes Mariana , que aceptaron estas condiciones de la venta y la subrogación de la adquirente en el cumplimiento de las obligaciones de permuta establecidas en su favor.

2º.- Declaramos también probado que el 28 de septiembre de 1999 Jose Augusto , administrador de empresas según se ha dicho arriba, y Joaquín , constituyeron la mercantil Les Masies Costa Brava 0 , actuando en dicho acto el referido Sr. Joaquín , al menos, como testaferro del aquí acusado Íñigo , quien desde la Junta General de socios celebrada el 15 de febrero de 2000 pasó a ostentar el cargo de administrador solidario con Jose Augusto , y desde el 7 de febrero del mismo año 2000 adquirió formalmente el 50% de las participaciones inscritas a nombre de Joaquín . La indicada mercantil tenía como objeto social la promoción y construcción urbanística, para la que adquirieron diversas fincas en el término de Santa Cristina d'Aro (Girona) por precio total en euros de 331.598,21 euros.

Consta admitido que en las fincas adquiridas por Les Masies Costa Brava 0 fueron desarrolladas urbanísticamente y vendidas las unidades registrales resultantes a terceros por precios diversos, pero no se nos ha hecho prueba en juicio de que del producto de esas ventas hubiere resultado beneficio alguno para la sociedad, dado que no se ha justificado la inversión realizada para el desarrollo de la urbanización, ni consta que ninguno de los administradores solidarios, el aquí acusado Íñigo y Jose Augusto , hubiere rendido cuentas a la sociedad sobre su respectiva gestión de administración.

3º.- Declaramos finalmente probado que el 25 de mayo de 2000 Jose Augusto y el aquí acusado Íñigo constituyeron la mercantil Conjunto Residencial Vilanova, S.L. 0 , de la que después de diversas actuaciones de aportaciones, adquisiciones y ventas de participaciones, a Jose Augusto le correspondían el 24,79 por ciento de las participaciones, y las restantes al acusado Íñigo , ya personalmente ya a través de su sociedad Catalunya Pis, S.L. 0. Los dos socios constituyentes asumieron la administración solidariamente, hasta que cesó Jose Augusto en fecha 8 de mayo de 2002.

Esta mercantil tenía también como objeto social la promoción y construcción urbanística, y para ello adquirieron diversas fincas en el término de Vilanova sobre las que tuvieron que actuar mediante acciones de derribo y otras que no se nos han acreditado suficientemente, ni en sus características ni en el coste de su financiación.

Consta que los terrenos así adquiridos por Conjunto Residencial Vilanova, S.L. 0 resultaron vendidos a terceros por un precio total de 600.000 euros, pero no se nos ha hecho prueba en juicio de que del producto de esa venta hubiere resultado beneficio alguno para la sociedad vendedora.

Finalmente, se declara probado que en fecha 3 de marzo de 2004, en nombre del administrador solidario Jose Augusto se realizó un requerimiento notarialmente al otro administrador solidario, el aquí acusado Íñigo , instándole a que liquidara y rindiera cuentas del producto de las ventas de las viviendas desarrolladas por la entidad Les Masies Costa Brava 0, requerimiento al que contestó el aquí acusado negando que Jose Augusto tuviere derecho a percibir cantidad alguna, por estimar que el íntegro capital social le pertenecía a él en exclusiva, asignando al requirente la condición de un mero testaferro, condición que le asignaba también en relación a su presencia en el accionariado de la mercantil Conjunto Residencial Vilanova, S.L. 0 .

Consta igualmente acreditado que el aquí acusado ejercitó acciones civiles para el reconocimiento en exclusiva del íntegro capital social de las dos sociedades descritas, aunque no resultó declarada ante la instancia judicial civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados no son legalmente constitutivos de ninguno de los delitos por los que viene siendo deducida acusación, ni del delito de apropiación indebida que se pretende realizado a tenor de lo previsto en los artículos 252 en relación con el 250. 6º y 74 del Código Penal , ni tampoco de los delitos de administración desleal del artículos 295 del Código Penal por los que resultaron calificados tales hechos de forma alternativa.

SEGUNDO.- La conducta nuclear típica del delito de apropiación indebida viene constituida por la incorporación al patrimonio propio de dinero u otro efecto recibido con fin de entrega a tercero o devolución; también podría realizarse el delito desde un punto de vista objetivo, a partir de actos que supongan cualquier otra forma de distracción del referido dinero o efectos del fin que justificó la entrega, o incluso también en la negativa de haber sido recibidos. Es, pues, esencialmente el delito de apropiación indebida, un delito de enriquecimiento, aunque su realización no exige en todo caso la constatación de haber realizado el autor actos dispositivos a título de dueño sobre los bienes o efectos recibidos, en este caso con mero fin de administración, resultando suficiente para concluir atribuyendo al administrador un actuar ilícito con que éste haya realizado sobre tales bienes actos de disposición, como si fuera dueño, prescindiendo de las limitaciones características del título de recepción, establecidas en garantía de los intereses de quienes hicieron la entrega.

Pues bien, en el caso de las conductas sobre las que se sustenta la tesis acusatoria, por lo que hace al primero de los hechos asignados al acusado Íñigo , los relativos a la gestión realizada al frente de las sociedades Catalunya Pis, S.L. y como administrador solidario de Badalona Residencial, S.L., nada se nos justifica sobre una pretendida realidad apropiatoria ilícita, es decir, de dinero o efectos que no le correspondan por haberlos recibido en función de los pactos negociales cerrados ya desde la firma del documento privado de 9 de abril de 1999.

La solvencia de la tesis acusatoria pasaba necesariamente por justificar y hacer prueba de que lo pactado y firmado por las Sras. Mariana María Virtudes en el contrato de arras firmado por éstas y el aquí acusado en fecha 9 de abril de 1999, y por el que disponían a favor de éste, para su sociedad Catalunya Pis, S.L. 0, de los 8.070 metros cuadrados de la finca ubicada en el denominado Plan Parcial Torrent de la Font de Badalona, había quedado sin efecto ni valor vinculante para todos ellos, pues desde la virtualidad y eficacia propia de las disposiciones negociales deberá convenirse en que los actos que posteriormente realizan las otorgantes de aquel primer contrato, ninguna virtualidad podrá seguirse de las mismas, al menos a los fines que aquí interesan, en la medida en que tienen el mismo objeto sobre el que ya han dispuesto en el negocio primero. Y en esa secuencia temporal y obligacional, en la medida en que no se nos han aportado al juicio tan siquiera los testimonios de las principales concernidas, las Sras. María Virtudes Mariana como obligadas a la venta decidida en aquel primer documento, habremos de estar para nuestra valoración de tipicidad a la versión y explicación que de tal secuencia ofrece el acusado, esto es, que las disposiciones que siguieron a aquella primera, por la que éste había adquirido la totalidad de las dos fincas descritas en el contrato de arras de abril de 1999, no obedecía más que al propósito buscado de mejorar el tratamiento fiscal de la operación, pero que en realidad los actos notariales otorgados con posterioridad a aquella primera firma no venían sino a dar cobertura y completar los pactos de venta cerrados en el contrato de abril de 1999.

Esta versión de los hechos se nos muestra perfectamente compatible con la intervención en los mismos del ahora acusador Jose Augusto , justificada exclusivamente en su calidad de asesor de las allí otorgantes, y como enlace de aquellas con el aquí acusado, como promotor inmobiliario que era este último, dedicado a la adquisición y gestión de terrenos para su desarrollo urbanístico y constructivo, lo que se evidencia en el aludido Sr. Jose Augusto no tuvo intervención personal ni asumió obligación de tipo alguno en el contrato de arras de 9 de abril de 1999, independientemente de las gestiones previas que pudiere el mismo llevar a cabo en su labor asesora y de intermediación entre quienes aparecen como otorgantes en aquel documento.

En esa tesis y versión de la secuencia negocial habida en la adquisición por parte del aquí acusado de los terrenos que las Señoras María Virtudes Mariana habían heredado en la localidad de Badalona, y por las que habían pactado recibir los importes dinerarios especificados en el escrito de arras de referencia -folios 22 a 25 de las actuaciones- así como la adquisición por permuta de edificación a desarrollar en dichos terrenos, hasta un valor en conjunto de 216.452.347 pesetas, de los 324.728.351 pesetas en que se cerró la venta, la constitución de las sociedades Sucesores de Francisco Ventura, S.L. y la aportación realizada a la sociedad Badalona Residencial, S.L. no las valoramos sino como negocios instrumentales concebidos para la materialización de aquellos pactos primeros, pues cuando las Sras. María Virtudes Mariana constituyen la sociedad Sucesores de Francisco Ventura, S.L. y efectúan la aportación de los bienes que se han reseñado arriba, resulta que no pueden hacerlo, por haber dispuesto ya antes de aquellos mismos bienes en venta a favor del aquí acusado; y en esa misma medida se condicionaría la eficacia de la aportación ulterior de las fincas segregadas de la del Torrent de la Font a la mercantil Badalona Residencial, S.L. sin haber resuelto antes y dejado sin efecto los pactos de venta comprometidos respecto del aquí acusado y su sociedad Catalunya Pis, S.L..

Y si no se nos ha hecho prueba en juicio que nos permita tener por resueltos los pactos de compraventa contenidos en el contrato de arras de 9 de abril de 1999, -repárese en que las Sras. Mariana María Virtudes tan siquiera han acudido como testigos al juicio, no obstante haberse personado en la causa como acusadoras particulares-, se convendrá en que no podrá realizarse nunca el ilícito apropiatorio que se atribuye al acusado, en la medida en que se pretende cometido éste respecto de bienes y efectos que habría adquirido contractualmente, y que por tanto eran o habían de ser suyos, al menos a estos efectos de nuestro análisis de tipicidad, sin perjuicio de que los otorgantes de aquel contrato estimen que los compromisos de pago o cualquier otro que hubieren establecido con el allí comprador no se hubieren cumplido a satisfacción de las expectativas generadas en las vendedoras.

Pero es que tampoco los hechos acreditados en el juicio permiten considerar que nos hallemos ante situación alguna de insatisfacción para las vendedoras, las herederas de Victorio , pues resulta acreditado que de la operativa societaria articulada para la efectividad de los pactos primeros, los activos aportados a la mercantil Badalona Residencial, S.L. fueron enajenados a terceros, por decisión tomada y ejecutada siendo ya administrador único el aquí acusador Sr. Jose Augusto , por precio que este mismo cifró entre tres y cuatro millones de euros, sin que conste que en el planeamiento y desarrollo urbanístico de los solares sobre los que actuaba esta sociedad hubieren aportado aquellos herederos o el referido Sr. Jose Augusto efectivo dinerario alguno, lo que supone que la obtención de dicho valor de venta se alcanzó desde la parte del precio que hubiere podido pagar el aquí acusado por la adquisición primera de los terrenos más el dinero procedente de los créditos bancarios obtenidos por la sociedad Badalona Residencial, S.L. por el importe conjunto referido en el antecedente fáctico, lo que nos permite afirmar que el diferencial de beneficio obtenido por Badalona Residencial, S.L., ya bajo la administración única del acusador Sr. Jose Augusto , resulta ser muy superior al precio de venta al que las herederas de Victorio habían cerrado la venta -del todo- en 9 de abril de 1999 a favor del aquí acusado, superior incluso al precio total cerrado para las dos fincas vendidas en aquel primer contrato, y sin considerar que parte de aquel precio habían de percibirlo las Sras. Mariana María Virtudes en especie, esto es, mediante una permuta por cesión parcial de edificación, que todavía mantuvieron sobre la venta que Catalunya Pis, S.L. efectuó a PROMILENI, S.L. sobre una porción del terreno segregado del Torrent de la Font, según también reconoció en el juicio oral el testigo Jose Augusto , cuando admitió que dicha venta finalmente se perfeccionó acudiendo a su otorgamiento, como beneficiarios de la subrogación que asumía la compradora Promileni, S.L. en la obligación de permuta que grababa dicha finca desde su adquisición por Catalunya Pis, S.L..

Si ponemos esa realidad negocial en relación con el argumento esgrimido por el testigo Jose Augusto para cesar al aquí acusado en el cargo de administrador solidario de Badalona Residencial, S.L., es decir, el haber entrado éste en negociaciones de venta de los activos de dicha mercantil con Somato, cuando el propio Sr. Jose Augusto , una vez asumió la administración en solitario, no hizo sino completar esa venta en los valores ya consignados, deberá convenirse en la escasa consistencia de la razón esgrimida, y sobre todo, en la imposibilidad de completar los comportamientos delictivos que ahora se viene a atribuir al acusado Íñigo .

Por tanto, ni nos consta conducta alguna apropiatoria que deba ser tenida aquí por relevante penalmente por parte del acusado Íñigo , pues tampoco los cargos efectuados sobre las cuentas de la sociedad Badalona Residencial, S.L. 0 pueden merecer dicho calificativo, atendido que la mayor parte de los cargos se corresponden con partidas compatibles con la actividad propia de quien desempeña el cargo de administrador de una sociedad mercantil, y sin que conste que por parte de ésta se hubiere efectuado reclamación formal de reintegro de saldos que se considerasen excedidos de aquellas facultades, ni tampoco los flujos de salida o entrada de saldos en las cuentas de la mercantil Badalona Residencial, S.L 0 . permiten ubicar en esa actividad operaciones de distracción o desvío dinerario, no ya solo por la falta de rigor en el dictamen pericial forense que se nos aportó a la vista -folios 1251 a 1261-, manifiestamente confeccionado desde los datos y partidas que se le ofrecieron para su estudio por quien aquí se aparecen como acusadores, sino, más, porque la totalidad operativa de la referida mercantil Badalona Residencial, S.L. debemos valorarla, a los fines del examen de tipicidad que ahora se nos pide, desde la perspectiva instrumental que le hemos asignado, es decir, como vehículo dispuesto para la efectividad de los pactos establecidos entre las Sras. María Virtudes Mariana y el aquí acusado en el original contrato de arras y compromiso de venta de 9 de abril de 1999.

Esa consideración societaria nos impide residenciar en el acusado el delito de apropiación indebida que se le atribuye, según lo dicho, pero también el de administración desleal que igualmente se atribuye al acusado Íñigo , pues en el contexto de instrumentalización asignado a la mercantil sobre la que se pretende cometido el delito societario objeto de acusación, no solo no consta la realización de actos dispositivos realizados por el acusado como administrador de la sociedad (ya se ha dicho que los flujos de entrada y salida de saldos en cuenta corriente de la mercantil no se acreditan con virtualidad bastante para realizar activamente el ilícito descrito), sino que tampoco puede sostenerse, por no haberse probado, que de la gestión o administración del aquí acusado al frente de la indicada mercantil hubiere resultado perjuicio alguno para la sociedad o para alguno de sus socios, antes bien al contrario, según lo ya referido, el valor último de los activos enajenados con posterioridad a la salida de la administración societaria del aquí acusado, superaba con mucho el precio por el que las Sras. Mariana María Virtudes habían vendido esos mismos solares al acusado, lo que permite no solo excluir el perjuicio típico, sino afirmar un beneficio, exagerado en relación con el precio inicialmente concertado, que lo limitado de nuestra jurisdicción nos impide entrar en calificar.

TERCERO.- Tampoco los hechos que se atribuyen al acusado Íñigo procedentes de su actuación al frente y como administrador de las sociedades Les Masies Costa Brava 0 y Conjunto Residencial Vilanova, S.L. 0 realizan los delitos de apropiación indebida o de administración desleal que la acusación personada en nombre de Jose Augusto le atribuye, pues, tal y como se ha descrito en la relación de hechos probados, ni se nos ha hecho en juicio prueba plena de que el referido acusado hubiere hecho suyos saldos o partidas dinerarias de tales sociedades, ni tampoco de que de la administración realizada por el acusado de estas sociedades mercantiles hubiere resultado perjuicio alguno para las mismas, si tenemos en cuenta que no se ha intentado justificación alguna de las inversiones realizadas para el desarrollo y promoción de las actividades urbanísticas que constituían el objeto de cada una de esas sociedades, de tal forma que, aun cuando conste la existencia de unas partidas producto de las ventas respectivas, al no constar el valor de las inversiones realizadas para su obtención, siendo como es obvio que debieron de producirse, ningún elemento se nos ha aportado al juicio que nos permita contrarrestar la alegación exculpatoria del acusado en el sentido de que la actividad de tales sociedades no arrojaron saldos positivos para ninguna de ellas.

Podrá esgrimirse que tales déficits probatorios procedían de la posición que en las dos sociedades ocupaba el acusado Sr. Íñigo , pero no podrá pasarse por alto que el socio partícipe que aquí aparece como acusador perjudicado, el Sr. Jose Augusto , tenía reconocido el cargo de administrador solidario junto con aquel, por tanto era responsable en idéntica medida de la gestión y actos de administración que el aquí acusado pudiere realizar, situación que se mantuvo incluso en Conjunto Residencial Vilanova, S.L., 0 al menos hasta el 8 de mayo de 2002, en que consta que cesó en el cargo de administrador.

Ni se nos ha acreditado, por tanto, perjuicio alguno para las sociedades, ni tampoco para quienes aparecen en las mismas como socios partícipes, pues en realidad y aunque formalmente lo sean tanto el acusado como el aquí acusador, la precariedad probatoria con que llegamos a la toma de esta decisión, en acreditación de las circunstancias en que se crearon y desarrollaron su actividad estas dos sociedades, no nos permiten tampoco desautorizar la versión del acusado en aquello que asigna la presencia e intervención de Jose Augusto a la de mero testaferro del acusado mismo, tesis defensiva y versión de lo ocurrido que se nos presenta perfectamente compatible con la personalidad y perfil profesional de uno y otro, y sobre todo, con la realidad aceptada por el propio Sr. Jose Augusto de no haber arriesgado cantidad alguna de peculio propio en ninguna de sus incursiones societarias en las que aparecía como partícipe y administrador conjunto y solidario, en todos los casos y siempre con el acusado Íñigo . En este orden, deberá estarse a que el aludido Sr. Jose Augusto tenía como dedicación y actividad profesional la de ser asesor de empresas y que ninguna actividad, tan siquiera conocimiento, se le asigna en la gestión o desarrollo de proyectos urbanísticos, ramo éste que constituía precisamente el campo de actuación del acusado Íñigo , quien venía de antiguo dedicándose a esta concreta industria, tanto personalmente como a través de sus sociedades mercantiles. Por otro lado, la utilización de testaferros para su figuración como partícipes de las sociedades creadas por el aquí acusado se nos ha revelado como algo recurrente, tal y como se admitió en referencia a la aparición de Joaquín como socio partícipe fundador, junto con el reseñado Jose Augusto , y fundador de la mercantil Les Masies Costa Brava 0 , de la que, no obstante, tuvo siempre el control real y efectivo el aquí acusado, antes y después de materializar y hacer suya también formalmente la participación del referido Sr. Joaquín . Este control real y efectivo del aquí acusado tanto de la mercantil Les Masies Costa Brava 0 como de la denonimada Conjunto Residencial Vilanova, S.L., 0 es admitido por el propio acusador Sr. Jose Augusto , a pesar de figurar éste formalmente como administrador solidario de tales mercantiles, en los términos ya referidos, lo que no viene sino a dar verosimilitud de la tesis defensiva esgrimida por el acusado Íñigo , de tratarse el partícipe y coadministrador Jose Augusto de una apariencia, no real, de participación y también de administración, según le advertía en el escrito de respuesta al requerimiento notarial aludido en el antecedente fáctico -folio 667-, cuya virtualidad no se ha visto desactivada a partir de los elementos de prueba aportados al juicio, al menos con las exigencias precisas para hacer quebrar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que se mantiene incólume respecto del acusado y las conductas que aquí se le reprochan como delictivas.

0 CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal, lo que, en una lectura a sensu contrario 0 , nos llevará a declarar de oficio las generadas en el procese juicio, sin que tampoco se hallen méritos para ser declaradas las originadas de cargo de las acusaciones personadas, pues al fallo absolutorio se llega desde la falta de acreditación bastante de los extremos de acusación, es decir, sin poder descartar que en la base de los hechos sometidos a juicio pudieren residenciarse comportamientos reprochables y merecedores de la reacción penal que ahora negamos por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia invocada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Íñigo de los delitos de apropiación indebida y administración desleal de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.