Sentencia Penal Nº 191/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11076/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Justo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Santos Erroz.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, instruyó Procedimiento Abreviado 37/10 contra Justo y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 15 de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- Los acusados Justo y Santiago , ambos ciudadanos colombianos mayores de edad, el primero previa y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 22/11/2007 por delito de tráfico de estupefacientes a pena de seis años de prisión y el segundo sin antecedentes penales, sobre las 19:00 horas del día 13 de agosto 2009, previamente concertados, se dirigieron en el automóvil marca "Opel" modelito "Astra" de matrícula Y-....-Y , propiedad de Clara , al aparcamiento público sito en la calle Estrasburg nº 5 de la población de Mataró siendo sorprendidos por una dotación policial cuando se hallaban en pleno proceso de corte de un paquete que contenía cocaína con peso total bruto de 486,30 gramos (cuatrocientos ochenta y seis mil trescientos miligramos), con pureza de 19,9% (margen de error del 1,9%), sustancia destinadas por ambos a comerciar con terceras personas que alcanzaría un valor aproximado de veintinueve mil doscientos euros en el mercado ilícito.

SEGUNDO.- El acusado Santiago en la época de los hechos era consumidor de cocaína de tres años de antigüedad aproximadamente siendo que dicha adicción afectaba a su capacidad volitiva en aquellos actos encaminados a proveerse de dinero para obtener tal estupefaciente".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Justo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de seis años y un día de prisión y multa de ochenta mil (80.000) euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Y debemos condenar y condenamos a Santiago como responsable en concepto de autor de dicho delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y multa de cuarenta mil (40.000) euros con responsabilidad personal subsidiaria de noventa días en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Justo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Que entiende esta parte que en el presente procedimiento y formulado al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en tanto al art. 849 de la LECRim ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24, número 1 y 2 , en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional . "Presunción de Inocencia y Tutela Judicial Efectiva"..

SEGUNDO.- Que se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRim., en su número primero , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 369.1-6ª del CP .

TERCERO.- Que se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim., en su número primero , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente las atenuantes ya tanto en el tipo aplicado el art. 369.1-6ª , de resultar próspero el presente Recurso el art. 368 ambos del CP , el art. 21.2 y 6 del CP en relación al art. 20.1.2 del CP en tanto al ser consumidor habitual de sustancias tóxicas, haber colaborado con la justicia así como estar bajo estado de necesidad.

CUARTO.- Que se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECRim . por quebrantamiento de forma, al no haberse practicado una diligencia imprescindible a practicar para sesiones de Juicio, y solicitada por la defensa del propio acusado en plazo pertinente.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Marzo de 2011.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional ha sido dictada por conformidad de las partes manifestada en el juicio oral en cuya acta consta que los acusados admiten los hechos y su responsabilidad penal, conformándose con el escrito de calificación de la acusación pública, única que ejercitó la acción penal, sin que el Letrado que les asistió en el enjuiciamiento considera necesario la continuación del juicio oral, procediéndose a dictar sentencia de conformidad de acuerdo al escrito presentado por la acusación pública, del que se informó al acusado y su defensa. Desde la perspectiva expuesta el recurso del recurrente, en el que se plantea un quebrantamiento de forma por denegación de pruebas, un error de derecho, por inaplicación de la atenuación de drogadicción, y otro de hecho, por no haber tenido en cuenta el margen de error de la prueba pericial y un cuarto motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, deben ser desestimados, pues el juicio oral no se celebró, a instancias del recurrente y su defensa, que no estimaron preciso su continuacuión, dada la conformidad, con los hechos y la subsnción, expresada al inidico del juicio oral. Tampoco los errores de derecho, pues a esos erores, de existir, contribuyó activamente el propio recurrente y su defensa, que se conformaron con la calificación de la acusación. Tampoco podría prosperar una denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque el propio recurrente reconoció los hechos de la imputación, luego no cabría argumentar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber reconocido los hechos.

Como dijimos en el ATS de 24 de marzo de 2010 , las razones de la irrecurribilidad de las sentencias condenatorias de conformidad -como pone de manifiesto la sentencia de 15 de abril de 2003 - son: a) el principio jurídico de que nadie puede ir contra sus propios actos; b) el principio de seguridad jurídica; c) las posibilidades de fraude, que siempre existe al lograr una sentencia ordinariamente más benévola, para luego impugnarla, "sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad".

Pese a la conformidad prestada por el acusado, se admite, sin embargo, la posibilidad de recurrir en casación cuando le hubiere sido impuesta una pena superior a la mutuamente aceptada por las partes o cuando se alegue un vicio de consentimiento que haga ineficaz la conformidad (v. ss. TS. 23 de octubre de 1975 y 8 de febrero de 1984 ).

En esta sentencia la modificación llevada a cabo por L. O. 15/03, de 25 de noviembre, añadió al art. 787 el apartado 7 "únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada", que viene pues a completar el mencionado artículo, pero tal posibilidad de recurrir en casación está limitada a los casos en que no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, lo que en realidad viene a recoger el nuevo apartado 7 del art. 787 es la jurisprudencia sobre esta materia, anteriormente expuesta.

No estamos ante uno de los supuestos que permite la recurribilidad en casación de la sentencia de conformidad, por lo que la impugnación se desestima.

No obstante lo anterior procede acomodar la pena impuesta a la nueva previsión prevista en en el Código tras la reforma operada por la L.O. 5/2010 . La previsión normativa es la pena privativa de libertad que media desde los tres a los seis años de prisión. Consecuentemente la pena de seis años y un día, impuesta por declararse concurrente la agravación de reincidencia no es procedente.

Atendiendo a los criterios del acuerdo que generó la conformidad procede imponer la pena prevista en el tipo penal, en su mitad superior, la pena de 4 años, seis meses y un día de prisión, pena mínima correspondiente a los hechos, manteniendo el resto de los pronunciamientos penales de la sentencia impugnada.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Justo , contra la sentencia dictada el día 15 de julio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo