Sentencia Penal Nº 191/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 124/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 124/2012

Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº150/2010(JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS nº 1203/07(JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA).

S E N T E N C I A nº191/2012

En la ciudad de Cádiz a 18 de Junio de 2012

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyos recurso fue interpuesto por Guadalupe , representado por la procuradora señora Esther Pinto Luque y asistido de la letrada señora Doncel-Moriano Aragón y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 16 de Noviembre de dos mil diez en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Alberto y Guadalupe , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores responsables de un DELITO DE ABANDONO TEMPORAL DE MENOR., del art, 230 del Código Penal en relación con el art. 229.2del Código Penal a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferido el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal se interesó por ésta la confirmación de la resolución recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia, formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de celebración de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado.

La recurrente fue condenada por un delito de abandono temporal de un menor del art .230 del Cp en relación con el art. 229.2 del Código Penal .

Tal y como recuerda la SAP de Cantabria de 8/4/2009 los elementos del delito de abandono de menores, según sentencias del TS de 12-9- 2003 y s. 25-10-2006 , ' son: 1º.- Sujeto pasivo ha de ser necesariamente un niño menor de siete años. El CP actual lo amplia a cualquier menor de edad o incapaz. 2º. El sujeto activo aparece definido en los términos 'la persona encargada de su guarda'. 3º.- La conducta delictiva se concreta, a traves de: 'el abandono'. Ha de existir una conducta activa u omisiva de dicho sujeto activo en virtud de la cual este abandono le pudiera ser imputado. 4º. El delito ha de ser doloso.

Por tanto, es elemento del tipo el dolo, o conocimiento por parte del sujeto activo de que en su comportamiento concurren esos tres elementos objetivos que acabamos de exponer: conocimiento de la edad del menor, conocimiento de que él mismo está encargado de su guarda y conocimiento de que con una conducta suya, activa u omisiva, está ocasionando esa situación de abandono del menor.

Con relación al tipo penal de abandono de menores del art. 229 (por todas STS 1772/2001, de 4 de octubre (LA LEY 19/2002)) el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor.

La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable.

La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores'.

La diferencia entre el tipo delictivo del art. 229.1 y 2 y el art. 230 del Código Penal radica en que la situación de desprotección o abandono no se representa en el sujeto activo como definitiva.

Siguiendo a la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 25/11/2010 ' El hecho de que no exista una situación permanente de desprotección o abandono es lo que determina que los hechos no hayan sido subsumidos en el tipo penal más grave que regula el art. 229 CP (LA LEY 3996/1995) . Si la recurrente es condenada como autora de un delito del art. 230 CP (LA LEY 3996/1995) es porque resulta probado que se produjo un abandono puramente temporal del niño; dicho de otro modo, que se asume que la acusada tenía intención de regresar al domicilio con el niño. Es justamente el carácter 'aislado' del incidente lo que justifica la aplicación del art. 230 CP (LA LEY 3996/1995) . (...) El tipo subjetivo del art. 230 CP (LA LEY 3996/1995) , no requiere de ningún dolo específico ni ánimo tendencial, sino del dolo genérico: basta para el tipo subjetivo del art. 230 CP (LA LEY 3996/1995) con que el autor desarrolle una conducta que objetivamente y de modo reconocible deja al menor en una situación de desprotección y desamparo.

SEGUNDO.- La situación objetiva de abandono de los menores no se cuestiona y quedó probada en la instancia a virtud del agente de la Guardia Civil que depuso en el juicio oral cómo recibieron aviso de la Sala en el sentido de que los vecinos oían el llanto de unos niños y, personada una pareja de la Benemérita en el domicilio de los padres, se comprobó cómo los menores, uno de ellos de dos años y otro de ocho meses de edad, se encontraban solos y desatendidos, procediendo a su entrega a la abuela paterna tras resultar frustradas cuantas diligencias se efectuaron para localización de los padres.

La SAP de Santa Cruz de Tenerife de de 25 de noviembre de 2010 relata cómo '... quien deja solo por la noche en una casa a un niño de solamente cinco años de edad, lo deja de forma evidente en una situación de grave desamparo y potencial peligro. (...) Un niño de cinco años carece de madurez suficiente para quedar sólo en una casa durante horas por la noche: no puede afrontar ninguna situación de peligro que pueda sobrevenir en una casa; ni el temor e inseguridad que una situación como esa le supone. Lo sucedido confirma lo anterior: el niño no pudo soportar el miedo que sentía al verse sólo en la casa, y por eso abandonó el domicilio buscando a su madre. Afortunadamente fue recogido por una señora que se encargó de cuidarlo y tranquilizarlo hasta la llegada de la policía; pero fácilmente pudo haber sufrido un accidente o haberse visto envuelto en una situación de grave peligro. No parece que pueda dudarse de que un niño de sólo cinco años de edad no está en condiciones de circular solo por la calle a las once de la noche'. Para un caso similar podemos citar la SAP de Málaga de 30/9/2011 .

En este supuesto la concurrencia de la situación de abandono temporal resulta incuestionable, hasta el punto de que uno de los menores tan solo contaba con meses de edad, de forma que cualquier situación real de riesgo grave y concreto pudo sobrevenir sin dificultad. Y la ausencia de localización de los padres por parte de la Guardia Civil es lo que hizo que finalmente los menores fueran entregados a la abuela paterna, lo que acredita el desvalor social y objetivo de la conducta y su antijuridicidad material.

TERCERO.- La recurrente invoca que no abandonó a sus hijas sino que, el día de autos, tal y como declaró en el juicio oral, y durante la instrucción, pretendía llevárselos una temporada a Alcalá del Valle con sus padres pero tras una discusión con el padre de las menores, y convivente en el núcleo familiar, fue agredida físicamente por él viéndose obligada a salir de la vivienda lo que hizo en la creencia de que el padre dejaría a las niñas con la abuela paterna, como otras veces había hecho. Entiende que no se arbitró prueba suficiente de cargo relativa a las circunstancias que envolvieron su salida del domicilio familiar y la sentencia de instancia se ha sustentado en la declaración del coimputado, y padre de las menores, cotitular de la guarda, que con evidente ánimo de beneficio procesal mantuvo en el juicio oral que no agredió a la madre y que fue él quien salió ese día del domicilio en primer lugar y que cuando lo hizo la madre estaba aún con las niñas. Alega la recurrente que la declaración de coimputado no puede servir de prueba de cargo única si no cuenta con elementos mínimos externos de corroboración periférica, que aquí no concurren.

CUARTO.- No compartimos los alegatos del recurrente. La situación de abandono de los menores resultó acreditada con prueba de cargo distinta de la declaración del coimputado. Y la condición de guardadora legal de los menores por parte de la recurrente no se discute. La guarda de las menores era compartida por ambos padres, de lo que resulta que ambos debían solidariamente ejercer de forma responsable sus obligaciones de protección y custodia de sus hijas y planificar adecuadamente sus salidas debiendo conocer en todo momento la situación de los menores y su debida atención.

Las circunstancias relativas a la apurada salida de la madre no resultaron acreditadas por ningún elemento de prueba, como reza la sentencia de instancia, denunciando los hechos o acudiendo a un centro médico ni, como apunta la sentencia de instancia, el iter conductivo de la recurrente parece corresponderse con el de una madre preocupada por la situación de sus hijas y que reacciona en cuanto conoce que el padre las ha dejado solas en la casa pues, como ella misma admitió en el juicio oral, a las ocho de la tarde vio a su pareja en Alcalá del Valle y le dijo que las niñas estaban solas, siendo así que no es sino hasta pasadas las once de la noche, según reza el atestado, ratificado en juicio oral, que la Guardia Civil se desplaza al domicilio por el aviso de los vecinos, no de la madre, que oyen el llanto de los pequeños, lo que acredita la total dejación de la madre por el bienestar de sus hijas pues, si no podía desplazarse hasta allí sí pudo, al menos ,dar aviso telefónico para que los pequeños fueran atendidos, omisión durante horas de puesta mínima a contribución de su deber de tutela y protección que pone razonablemente en cuarentena la versión exculpatoria de la recurrente, -no tan persistente como se pretende, pues en la Comandancia de la Guardia Civil no mencionó nada de los supuestos malos tratos de la pareja- al tiempo que resulta incomprensible que, como ella misma admitió, no se cerciorara ni tan siquiera que las niñas estaban con la abuela paterna ní cuando abandona el domicilio ni cuando se encuentra con su pareja, si supuestamente era allí donde debían estar, lo que abunda en su responsabilidad, aún a título de dolo eventual, caso de ser cierto que dejó a las niñas con el padre, ante la aceptación o asunción, como demuestran sus propios actos, de un previsible abandonó por el padre a su suerte a las criaturas, como así sucedió.

La sentencia se confirma.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Guadalupe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz en fecha de 16 de Noviembre de 2010 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEla misma y declarando de oficio las de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.