Sentencia Penal Nº 191/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1295/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-08/002957

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2008/0002957

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1295/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 143/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Anibal

Abogado/Abokatua: JUAN JOSE QUEVEDO RUIPEREZ

Procurador/Prokuradorea: MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

Apelado/Apelatua:FISCAL

SENTENCIA Nº 191/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña.IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de mayo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 143/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de estafa , en el que figura como apelante Don Anibal , representado por la Procuradora Sra. Mujika y defendido por el letrado Sr Quevedo , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

' 1.- Condeno a Anibal como autor de un delito continuado de estafa tipificado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , a la pena de prisión de veintidós meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Condeno a Anibal como autor de un delito continuado de falsificación en documento mercantil tipificado en los arts. 392 del Código Penal en relación con el 390.1.1 º y 3º del mismo texto legal , a la pena de prisión de dieciocho meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de cinco euros.

3.- El condenado deberán indemnizar al representante legal de la mercantil Corporación Pascual Hnos., S.A., en la cantidad de 8.281,8 euros.

4.- Impongo al condenado el abono de las costas procesales. .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Anibal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de septiembre de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1295/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 2 de mayo de 2012 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se modifica el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado del siguiente modo:

'PRIMERO.- El día 20 de noviembre de 2007, la mercantil Corpa (Corporación Pascual Hnos., S.A.), procedió a enviar por correo los siguientes talones y pagaré:

Talón bancario nº NUM001 de la entidad bancaria Deutsche Bank por importe de 5.521,20 euros.

Talón bancario nº NUM002 de la entidad Banco Guipuzcoano por importe de 2.760,60 euros.

Pagaré nº NUM003 del Banco de Santander, por importe de 3.588,14 euros.

Los talones iban dirigidos a la mercantil Lotamar, S.A. sita en Cantabria y el pagaré a la mercantil Coper, S.L. sita en Vigo.

SEGUNDO.- Persona o personas no identificadas procedieron a la interceptación y manipulación de tales documentos, cambiando su destinatario o beneficiario por la grafía 'al portador', así como la fecha de vencimiento en el pagaré del Banco de Santander.

Con posterioridad, el acusado Anibal se presentó en una oficina de la entidad Deutsche Bank en Bilbao el día 4 de diciembre con el primero de los talones y logró el reintegro de la cantidad de 5.521,20 euros. Para ello, previamente, procedió a la apertura de una cuenta en Miranda de Ebro y se hizo pasar por Moises utilizando un documento nacional de identidad manipulado.

Igualmente, se personó en una oficina del Banco Guipuzcoano sita en la calle Licenciado Poza en Bilbao el día 4 de diciembre y cobró el talón por importe de 2.760,60 euros. Previamente, había abierto una cuenta en una oficina de dicha entidad en la localidad de Galdakao (Vizcaya) y había efectuado el ingreso en dicha cuenta en otra oficina en Zamalburu (Bilbao), todo ello haciéndose pasar por Moises y utilizando un documento nacional de identidad manipulado.

El día 5 de diciembre de 2007, el acusado presentó para su cobro el pagaré nº NUM003 del Banco de Santander, por importe de 3.588,14 euros, en una oficina de dicha entidad bancaria sita en la avenida de Europa de Alcorcón (Madrid), sin que el banco procediera a su reintegro. '

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Anibal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de:

- un delito de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal a las penas de 22 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y

- un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1-1º del Código Penal (CP ) a las penas de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de 10 meses multa con una cuota diaria de 5 euros.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que manteniendo únicamente la existencia de un delito de estafa, le imponga la pena de 6 meses de prisión y le absuelva del delito de falsedad.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas:

1º.- En relación al delito de estafa, ya que:

- El acusado ha mantenido en todo momento que cobró dos talones en sendas entidades bancarias, pero no reconoció que fuera él quien sustrajera los talones para posteriormente ser manipulados.

- No estamos en presencia de un delito continuado, sino de un solo hecho, dado que los dos talones cobrados provenían de una misma sustracción y el cobro de los mismos se realizó en un mismo lugar y en un mismo día.

- No cabe considerar importante un perjuicio de 8.000 euros.

- No cabe tener en cuenta que la estafa se realiza con talones o pagarés, puesto que en el delito por el que se condena ya se tiene en cuenta esta forma de actuar. Y si además se condena por falsedad, se estaría duplicando la sanción.

2º.- Respecto del delito de falsedad, ya que:

- El acusado negó en todo momento haber manipulado los talones.

- Los propios peritos actuantes en la vista oral ratificaron esta cuestión, ya que ninguno de los informes concluyó que el recurrente manipulara los talones. Indicaron que era trabajo realizado por gente experta y al recurrente no se le ocupó utensilio alguno para ello.

- El perito explicó que se habían podido identificar a varias personas que habían manipulado los talones.

- No se realizó un cuerpo de escritura para acreditar que la letra que aparece en los talones sea del recurrente.

- Tampoco existe continuidad en los hechos, por el mismo argumento esgrimido con anterioridad.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

En el recurso se achaca a la sentencia de instancia incurrir en error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio. Previamente a abordar dicho concreto motivo, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación al mismo.

Ciertamente, la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional corresponde a uno de los motivos legalmente establecidos que pueden aducirse en los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias como la que nos ocupa, dictadas en un procedimiento abreviado: error en la apreciación de las pruebas ( artículo 790.2 LECriminal ). Ahora bien, las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de tales pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , 28 de diciembre de 2005 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la racionalidad de la evaluación de tales pruebas realizada por la sentencia apelada.

I.-En relación a los hechos que la resolución apelada considera constitutivos de delito de estafa, indica que basa su conclusión probatoria en lo referente a la intervención del acusado, que es el único aspecto que se cuestiona en el recurso, en:

Que el propio acusado reconoció afirmó haberse presentado en las entidades para cobrar los talones.

El informe pericial fisionómico obrante en los folios 121 y siguientes.

La declaración testifical del agente de la Ertzaintza nº 7077, que permite inferir la presencia del acusado:

a) en la oficina que la entidad Deutsche Bank tiene en Miranda de Ebro, donde se procedió a la apertura de una cuenta a nombre de Moises (folios 251 y siguientes) y en la oficina que dicha entidad cuenta en Bilbao, donde se procedió al cobro del importe del talón en la cuenta abierta previamente;

b) en las oficinas que el Banco Guipuzcoano cuenta en Galdakao, donde el acusado procedió a abrir una cuenta a nombre de Moises (folio 162), en Zamalburu (Bilbao), donde el acusado procedió al ingreso del talón en la cuanta abierta previamente, y en la calle Licenciado Poza (Bilbao), donde procedió a la retirada del dinero.

Que fue intervenido al acusado el día 5 de diciembre de 2007 un documento nacional de identidad nº NUM004 a nombre de Moises (copia del atestado obrante en los folios 29 y siguientes) y, entre otros signos de manipulación (informe pericial obrante en los folios 259 y siguientes), contaba con la fotografía del acusado Anibal . El cobro de los talones se efectuó por quien se hizo pasar por Moises .

El informe pericial fisionómico obrante en los folios 121 y siguientes, la documental que consta en los folios 176 y 177 y de la testifical de Olga , que permiten inferir la presencia del acusado en la oficina sita en la Plaza de la Fragua nº 4 de Griñón (Madrid), donde el día 5 de diciembre de 2007 se ingresó el importe del pagaré nº NUM003 del Banco de Santander, en una cuenta de dicha entidad, así como en otra oficina de la entidad sita en la avenida de Europa de Alcorcón (Madrid), donde se trató de cobrar el pagaré, no logrando dicho objetivo al saltar un aviso o una alarma en la entidad bancaria por tener constancia de que el pagaré se hallaba denunciado.

II.-A la vista de lo expuesto, no cabe sino reputar racional la conclusión probatoria a que llegó la juzgadora de instancia, en base a los referidos elementos, cuya significación probatoria no es siquiera cuestionada en el recurso que nos ocupa. En consecuencia, no apreciamos error alguno en relación a los hechos que la sentencia apelada reputa constitutivos de un delito de estafa.

Ahora bien, dicha sentencia no dedica razonamiento alguno a explicar por qué declara probado que el acusado interceptó los talones originales, que fueron enviados por correo por la mercantil Corpa a la mercantil LOTAMAR, S.A., por lo que ignoramos cuál sería dicho soporte probatorio. La sentencia no considera tales hechos como constitutivos de ilícito penal, pero debemos suprimirlos del apartado de Hechos Probados.

III.-En cuanto a los hechos que la sentencia apelada reputa constitutivos de un delito de falsedad, incluye en ellos que fue el acusado quien manipuló los documentos y cambió su beneficiario, así como la fecha de vencimiento en el pagaré del Banco de Santander. En su Fundamentación Jurídica expone que:

- El acusado no reconoció haber manipulado los talones y el pagaré bancario.

- No existió prueba pericial caligráfica a través de un cuerpo de escritura del acusado.

- Es irrelevante si fue Anibal quien manipuló el cheque, raspando y borrando el destinatario de los talones y el pagaré y poniendo en su lugar 'al portador', o lo hizo otra persona para que lo cobrara fraudulentamente él, pues según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no importa quien haya hecho materialmente la falsificación, por cuanto no se trata este de un delito de propia mano, careciendo de importancia quien haya realizado personalmente la falsificación del documento, siendo lo decisivo el dominio funcional del acto, de cara a la autoría espiritual del documento, y la consideración de quién es el beneficiado y quién ha hecho uso del mismo en su propio interés. No es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero identificado o no ( STS Sala 2ª, S 15-1-2004, nº 29/2004, rec. 1527/2002 , entre otras muchas).

- El acusado admitió haber presentado los talones para su cobro en las entidades Deutsche Bank y Banco Guipuzcoano, si bien las explicaciones dadas en fase instructora acerca de que fue obligado o amenazado a ello por un señor llamado Dimas y su hijo, por su falta de justificación, resultaron inverosímiles.

IV.-Basta la lectura de dicha Fundamentación y su comparación con el apartado de Hechos Probados para apreciar la contradicción interna en que incurre la sentencia apelada, puesto que, en éstos sí declara probado que fue el acusado quien manipuló los talones bancarios; aunque no indica cuál sería el soporte probatorio de dicha conclusión. Sólo indica que el acusado presentó los talones al cobro -lo que ya hemos confirmado en esta sentencia-, que no existió prueba pericial caligráfica -lo que es acertado-, que es indiferente si el acusado manipuló o no los documentos de su propia mano para ser considerado autor del delito -lo que constituye un juicio jurídico y no un juicio de hecho- y que resulta inverosímil una explicación que el acusado proporcionó en fase de instrucción.

A este respecto, debemos recordar la constante jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo que establece como regla general que sólo pueden ser considerados medios de prueba válidamente practicados aquellos que se realizan en el acto del juicio oral -con las excepciones que indican, ninguna de las cuales se aduce siquiera que concurran en el presente caso-. Así, debemos atender a la declaración del acusado en el acto del juicio, en la que no hizo referencia alguna a que fuera obligado o amenazado por ninguna persona para presentar al cobro los talones. Simplemente declaró que presentó al cobro tales talones que, junto con un DNI, le entregaban unas personas de las que dio datos a la Policía que le detuvo.

La experiencia enseña que dicha mecánica de actuación se efectúa en la práctica, siendo una persona quien entra en las entidades bancarias a cobrar talones falsificados que le han sido entregados por otras personas que han sido quienes han sustraído y/o manipulado los talones. No se olvide que el ertzaina NUM005 declaró en el acto de la vista que por estos hechos se siguen diligencias en los Juzgados de Madrid contra otras personas. Es posible, por tanto, que el acusado no manipulara personalmente los talones que presentó al cobro y la sentencia apelada no indica medio de prueba alguno en los que base la afirmación que incluye en sus Hechos Probados de que fue el acusado quien efectuó tales manipulaciones. Por lo expuesto, debemos excluir de dicho apartado la referida aseveración, efectuada sin soporte probatorio que la sustente.

CUARTO.- I.-Pasando al juicio jurídico; es decir, a la calificación jurídica de los hechos que declaramos probados, no se cuestiona en el recurso su calificación como delito de estafa, sino como delito continuado de estafa.

Hemos declarado probados que el acusado efectuó tres acciones distintas. En cada una de ellas presentó un distinto talón falsificado al empleado de una distinta entidad bancaria y pretendió su cobro, obteniéndolo en dos de ellas. Con la primera acción de éstas consumó un delito de estafa, debiéndose considerar que, al realizar las restantes, cometió un delito continuado de estafa. Ralizó ciertamente una pluralidad de acciones aprovechando idéntica situación, por lo que concurre la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal .

II.-En cuanto al delito de falsedad documental, debemos partir de que no hemos declarado probado que fuera el acusado quien alteró los documentos bancarios que presentó al cobro. Tampoco cabe considerar acreditado -ni lo declara probado la sentencia apelada- que fuera el único beneficiario de las acciones que realizó en las entidades bancarias -no existe prueba alguna de ello-, ni que tuviera el dominio del hecho de la falsificación documental, ni que se hubiera concertado previamente con sus autores; ya que pudo recibir de éstos el documento ya alterado, sin intervenir en la alteración; por lo que no cometió el delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que también fue condenado, delito que se consuma en el momento en que se elabora el documento falso, con potencialidad para producir una alteración o menoscabo en el tráfico jurídico, con tal que la intención del falsificador sea hacer un uso fraudulento del mismo, sin necesidad de un uso posterior, uso posterior que comporta una nueva acción. ( STS 299/2008, de 23-5-2008 ; 288/2006, de 22-6-2006 ; 23-3-2005 ; 1646/2002, de 22-10-2002 ; 1243/2002, de 2-7-2002 ; de 9-10-2002 ; 28-11-2000 , etc.)

Los hechos probados sí serían constitutivos de un delito continuado de uso a sabiendas de documento falso, para perjudicar a otro, del artículo 393 del Código Penal , delito que se encuentra en concurso de leyes, en relación de alternatividad, con el de estafa, más gravemente penado, que ya hemos considerado concurrente. En consecuencia, debemos absolver al recurrente del delito de falsedad documental por el que ha sido condenado.

QUINTO.-Por fin, en el recurso se cuestiona también la pena que la sentencia apelada impone por el delito de estafa. Ésta expone acertadamente que, al tratarse de un delito continuado, debe imponerse la pena en su mitad superior. Dado que la pena fijada para el delito de estafa en el art. 249 del Código Penal , es la de prisión de seis meses a tres años, su mitad superior se encuentra entre un año y nueve meses y tres años.

El solo hecho del perjuicio total causado (8.281,8 euros), que se aleja del límite de 400 euros que delimita el delito de la falta de estafa, conlleva que no quepa reputar errónea la determinación de la pena que efectúa la sentencia apelada, que sólo supere en un mes el límite inferior que podría imponer.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación que nos ocupa ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas con el mismo.

Y la absolución de uno de los dos delitos por los que fue condenado en la instancia motivará que la condena en costas efectuada en dicha sentencia se reduzca a la mitad de las allí devengadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Anibal contra la sentencia dictada el día 27-6-2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 143/2011.

2º.- REVOCAMOS el Fallo de dicha sentencia, que queda redactado del siguiente modo:

' CONDENAMOS a Anibal como autor de un delito continuado de estafa tipificado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , a las penas de veintidós meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar al representante legal de la mercantil Corporación Pascual Hnos., S.A., en la cantidad de 8.281,8 euros y al abono de la mitad de las costas procesales devengadas en la primera instancia del procedimiento.

Y le absolvemos del delito continuado de falsificación en documento mercantil del que fue acusado, declarando de oficio la mitad de las costas devengadas en la primera instancia.'

3º.- Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.