Sentencia Penal Nº 191/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 36/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 36/12-C

Diligencias Previas nº 3217/10

Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmos/a Sres/a. magistrados/a

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, ocho de febrero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces del procedimiento abreviado y seguida por delito de Estafa y Alzamiento de bienes, contra el acusado Narciso , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.937 en Donosita, hijo de Justo y Maria, y contra Francisca , mayor de edad, con DNI NUM002 , nacida el día NUM003 .77 en Zaragoza, hija Carmen y Guillermo; ambos sin antecedentes penales, solventes y en situación de libertad provisional por la presente causa; defendidos por el letrado Sr. Joseph Castellà y representados por la procuradora de tribunales Sra. Mónica Gomariz. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha comparecido en ejercicio de la acusación particular la mercantil MARESME SOLUCIONES SL defendida por el letrado Sr. Enrique Fernandez y representada por la procuradora Sra. Arantxa Reche. Consta emplazada a título de responsable civil subsidiária la empresa Associats ARÚS i RIGAU SL. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 1 de junio de 2010 ante el Juzgado de instrucción nº 18 de Barcelona, en virtud de querella criminal presentada por la mercantil MARESME SOLUCIONES SL . Incoadas las diligencias previas oportunas para el esclarecimiento de los hechos y su autor/a, una vez recibida declaración a título de imputados a ambos querellados, se ordenó la transformación de la causa a proceso abreviado, y se otorgó el preceptivo traslado a las acusaciones pública y particular a fin de que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- El Ministerio FISCAL calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 250.1º-5 CP , subtipo agravado de bienes de primera necesidad, que imputa únicamente al acusado Sr. Narciso , en concurso con un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1-2º que atribuye en régimen de cooperación necesaria a ambos imputados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se condene al primero a las siguientes penas: A) por la estafa, CUATRO AÑOS de prisión con sus accesorias legales, más 9 meses de multa con cuota diaria de 20 euros y subsiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas procesales por mitad; por el delito de alzamiento de bienes, solicita condena de DOS AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 18 meses con igual cuota y RPS en caso de impago. Respecto de la acusada Sra. Francisca , pide condena de 24 MESES de prisión con sus accesorias legales y MULTA de 18 meses, con idéntica cuota y rps, así como la mitad de las costas. En concepto de responsabilidad civil, interesa condena solidaria de ambos acusados, y subsidiária de la mercantil Associats ARÚS i Rigau SL por importe de 60.000 euros.

La parte acusadora particular MARESME SOLUCIONES SL, formalizó escrito de conclusiones calificando los hechos de forma análoga a la acusación pública y solicitando se imponga a los dos acusados las penas ya reseñadas, excepto en lo relativo a la cuota/multa, que solicita sea de 30 euros diarios. Respecto de la responsabilidad civil, reclama la suma de 103.000 euros más sus intereses legales de demora, y pago de las costas procesales, incluidas las de esta parte.

TERCERO.- Otorgado el preceptivo traslado a la Defensa de los acusados, formalizó escrito de conclusiones provisionales interesando la libre absolución. En fecha 23.4.12 se elevaron las actuaciones a la Sala para la convocatoria y celebración del juicio.

CUARTO.- Por auto de 27 de julio de 2012 se admitieron las pruebas propuestas por las partes que el tribunal consideró pertinentes, y se señaló el pasado día 5.2.13 para la vista oral, que se ha celebrado con asistencia de todos los afectados

QUINTO.- Una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas. La Acusación Particular y la Defensa reiteraron sus respectivas postulaciones.

SEXTO.- En el juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio de los acusados, declaración de los testigos propuestos y no renunciados, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

SÉPTIMO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

1º).- Se declara expresamente probado que: el acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 14 de junio de 2007 suscribió un contrato de préstamo en su condición de administrador de la mercantil Associats ARÚS i RIGAU SL, siendo prestamista la sociedad MARESME SOLUCIONES SL representada por el Sr. Eulogio . En la escritura pública firmada por ambas partes ante notario, se hacía constar que la suma prestada era de 103.000 euros, sin interés y con vencimiento de devolución a los tres meses. La realidad sin embargo, era que el prestamista - aprovechándose de la angustiosa situación de falta de liquidez del deudor- solo le entregó la cantidad real de 60.000 euros en diferentes fechas, con un interés trimestral del 100%, documentando ficticiamente el préstamo más los intereses mediante la expedición de 5 cheques librados contra la Caixa d'Estalvis Layetana por los siguientes importes: 30.000 euros, 10.000 euros, 20.000 euros, 23.050 euros y 20.000 euros.

2º).- En garantía de la devolución del préstamo y los citados intereses el siguiente 14 de septiembre de 2007, ambas partes firmaron la escritura pública notarial antes reseñada, haciendo constar que el deudor ofrecía la finca propiedad de la mercantil Associats ARÚS i RIGAU SL ( cuyo accionista mayoritario era el acusado Narciso , sita en Sant Feliu de Guíxols con nº de inscripción registral 16888. Dicha carga no se inscribió en el Registro de la Propiedad.

3º).- Llegada la fecha del vencimiento, la acreedora no presentó reclamación notarial o judicial de clase alguna El siguiente día 23 de octubre de 2007, el acusado Sr. Narciso y Doña. Francisca , mayor de edad y sin antecedentes penales, efectuaron la compraventa de la citada finca por precio de 247.000 euros a favor de la segunda, negocio jurídico documentado en escritura pública otorgada ante la notaria Sra. Inmaculada Domper, que fue debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad de Sant feliu de Guíxols el siguiente 23 de noviembre. Dicho bien inmueble estaba tasado en 400.000 euros y afectado por las siguientes cargas: A) una hipoteca por importe de 267.950 euros a favor de Unión de Créditos Inmobiliarios SA; B) un crédito hipotecario por importe de 12.190 euros inscrito a favor de Baldomero ; y C) una anotación preventiva de embargo por importe de 11.976 euros a favor del Banco BILBAO VIZCAYA SA, por orden del juzgado de 1ª instancia nº 43 de Barcelona.

4º).- La acusada Sra. Francisca hizo pago al vendedor Sr. Narciso de la suma de 60.000 euros en efectivo, y se subrogó en las tres cargas reales descritas. Desde entonces, ha liquidado la deuda contraída con el Sr. Baldomero y con el BBVA, haciendo frente asimismo a los plazos mensuales de amortización de la hipoteca hasta el día de hoy. El acusado Sr. Narciso , inducido del ánimo de enriquecimiento y consciente de que la garantía en su día ofrecida a la acreedora ya no era de su propiedad, decidió no destinar tales 60.000 euros a devolver el préstamo contraído con la mercantil MARESME SOLUCIONES SL, sino que por el contrario, los invirtió en una promoción inmobiliaria que su hijo estaba gestionando en la ciudad de Zaragoza. Por causas que no constan fehacientemente acreditadas, dicha inversión fue un fracaso y el deudor perdió toda opción de recuperar el dinero. A pesar de los requerimientos realizados por el Sr. Eulogio durante los años 2008 y 2009 para que le fueran abonados los 103.050 euros que reclama, a día de hoy la deuda (principal más intereses) permanece impagada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el art. 257.1 CP , pero no de la estafa tipificada en los arts. 248 , 249 y 250.1-5º del Código Penal vigente, pues la conducta enjuiciada no reúne los requisitos mínimos de tipicidad y antijuridicidad que exige la primera de ambas normas legales, en sede de engaño precedente bastante, y sí -por el contrario- del elemento subjetivo inherente a la defraudación patrimonial que exige el segundo, como acto seguido se analizará.

Avanzamos ya, sin embargo, que del citado delito solo será declarado criminalmente responsable el primero de los acusados, mientras que procederá decretar la libre absolución de la segunda.

En efecto, del anterior relato fáctico de hechos probados se puede inferir con claridad que no se dan en el presente caso todos los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente son exigibibles para consumar la estafa, pues como es sabido, para ello debe existir un engaño precedente que confunda al/la perjudicado/a y le conduzca a realizar un acto de disposición que perjudique su patrimonio en beneficio del defraudador o de un tercero. Tal engaño habría consistido en este caso -según la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular- en el hecho de que el acusado nunca habría tenido intención de devolver el préstamo que solicitó y recibió, y que una vez solventadas sus acuciantes necesidades de liquidez económica, se puso de acuerdo con su nuera para defraudar las expectativas de cobro de la mercantil acreedora alzándose con el único bien que garantizaba la deuda, a saber, una finca existente en la localidad costera de Sant Feliu de Guíxols, de la que era el propietario real dada su situación de accionista mayoritario en la empresa familiar ARÚS i RIGAU SL, titular registral del bien inmueble.

El dolo defraudatorio (elemento subjetivo del injusto) no aparece como indubitado en este caso a la vista del análisis conjunto de las pruebas practicadas. Es decir, el tribunal no tiene la plena convicción de que el receptor de los fondos ya hubiera decidido de antemano que no iba a devolver el dinero. Más bien, de todo lo actuado parece desprenderse que su intención inicial sí era proceder a dicho pago, y precisamente por ello enajenó la finca ( que debemos recordar ya tenía tres cargas ejecutivas previas debidamente anotadas) a un tercero que asumió la totalidad de los gravámenes y además le entregó 60.000 euros en efectivo.

Que dicha compraventa fuera concertada entre suegro y nuera sin duda justifica la inicial sospecha de que ambos se habían puesto previamente de acuerdo para defraudar a la mercantil prestamista. Pero dicho concierto queda difuminado si tenemos en cuenta varios datos que nos llevan a concluir que -al menos- la compradora no necesariamente tenía porqué conocer las intenciones del vendedor en relación a aquel préstamo. En primer lugar, porque la garantía inmobiliaria de la devolución no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad, y por tanto, a la compradora se le debe presumir por mandato legal que es un tercero de buena fe. En segundo lugar, porque -como más adelante expondremos- ninguna duda tiene el tribunal de que nos hallamos ante un préstamo usurario, es decir, ilícito ya que el tipo de interés exigido ( 100% trimestral) excede de cualquier consideración razonable. Lamentablemente, durante muchos años determinadas empresas ajenas al mercado bancario y financiero regular, se han visto involucradas en una actividad abusiva de cesión temporal de dinero a particulares o a otras empresas que atravesaban situaciones angustiosas de falta de liquidez. Como hacía MARESME SOLUCIONES SL, se anunciaban en la prensa y ofrecían solucionar el problema del deudor en pocos días, sin exigir casi sin garantías documentales, y -eso sí- a cambio de un tipo de interés muy oneroso.

Así aconteció entre el Sr. Narciso y el Sr. Eulogio , administradores únicos de ambas mercantiles implicadas. Resulta completamente inverosímil que alguien que no conoce de nada a quien le solicita un préstamo por una elevada suma, pues ninguna relación comercial habían mantenido hasta entonces ambas empresas, y ninguna relación personal o de amistad mantenían ambas personas físicas, se lo conceda sin pedirle ningún interés y sin inscribir la garantía inmobiliaria en el Registro de la Propiedad. Solo quien es consciente de que el negocio causal es ilícito asume tales riesgos, a cambio de una rentabilidad incomparable.

La prueba documental unida a las actuaciones es ilustrativa en este aspecto. Por mucho que en la escritura pública de concesión del préstamo se reseñe por ambas partes que la suma total es de 103.050 euros y que lo és sin interés alguno, tal hecho es recogido por el Notario como una manifestación de los contratantes, y por tanto, da fe pública de que así lo dicen pero no de que sea cierto. El pago en efectivo no se realizó en su presencia, sino que por el contrario, se limita a reseñar que se entregan los cinco cheques posdatados cuya suma total asciende a lo manifestado. La documental obrante a los folios 51, 74 y siguientes, expedido por Caixa Layetana, confirma que el prestatario solo cobró una cantidad de 30.000 euros en efectivo y dos de los cinco cheques, por importe de 10.000 y 20.000 euros, respectivamente. Es decir, un total de 60.000 euros. Los otros tres efectos mercantiles por importes respectivos de 30.000, 23.050 y 20.000 euros, nunca fueron presentados al cobro. Ninguna otra conclusión cabe más que declarar que se trataba de los intereses abusivos pactados, y que el deudor se negó a liquidar.

En consecuencia, debemos concluir en sede de tipicidad punible que no existió delito de estafa, ya que estaríamos como mucho ante un dolo sobrevenido, elemento calificador de la apropiación indebida y no de la estafa conforme matizan las STS de 31 de mayo de 1999 y 15 de enero de 2005 . Pero entiende el tribunal, con estricto respecto del principio acusatorio, que no solo no puede ni debe condenar por tal delito sino que tampoco sería penalmente reprochable, ya que el impago tenía origen en un negocio jurídico nulo, como sin duda son aquellos que contienen cláusulas abusivas.

La STS de 22 de septiembre de 2000 , ya matizó que la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta -como consecuencia del error a que le indujo el culpable- haga una disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente. Debemos recordar, que desde la reforma de 1983 el tipo objetivo de la estafa se configura sobre estos cuatro elementos: A) engaño, B) error, C) disposición patrimonial y D) perjuicio económico, que la jurisprudencia ha conceptualizado a lo largo de múltiples precedentes, entre otras las STS 23.02.90 y 27.03.95 . De estos elementos se deduce que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño y el 'otro', en la terminología del texto legal, que es quien sufre el error y realiza la disposición patrimonial. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de autolesión, dado que es el sujeto pasivo el que, naturalmente por error, se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición patrimonial.

En realidad, por tanto, ambos delitos son incompatibles entre sí en su estructura nuclear, pues la apropiación indebida parte del supuesto de preexistencia de un título legitimador de la posesión del bien o dinero defraudado, mientras que en la estafa es precisamente el engaño suficiente el que opera como elemento eficaz del traslado patrimonial ilícito.

En cuanto al delito de alzamiento de bienes del art. 257.1-2º del Código, la conclusión debe ser distinta, ya que el deudor no solo no devolvió el capital efectivamente recibido (60.000 euros) del prestamista, sino que a pesar de haber cobrado la misma cantidad de la compradora de la finca tan solo un mes después de la fecha de vencimiento del préstamo, no destinó -como era su obligación legal- tal suma a cancelarlo. Admite el tribunal que no quisiera pagar unos intereses usurarios, pero no que no devolviera el principal. Nadie le obligó a aceptar el préstamo de unas personas que abusaron de su necesidad de liquidez, y por ello, la ulterior maniobra de enajenar el único bien de que disponía y que había ofrecido en garantía, integra el delito por el que viene acusado.

TERCERO.- Del expresado delito es autor el acusado Narciso , conforme a lo previsto en el art. 28.1 del Código Penal , LO 5/2010de 22 de junio, que en este concreto delito no ha reformado la ley orgánica 15/03 de 25 de noviembre vigente cuando se cometieron los hechos punibles.

Como ya hemos avanzado en el anterior razonamiento jurídico, el acusado negó desde un primer momento haber recibido la suma de 103.050 euros que consta en el contrato de préstamo, pero sí ha reconocido que -en diferentes fechas- le fueron entregados unos 40 o 50.000 euros, sin recordar con precisión la cantidad, dado el tiempo transcurrido. Su línea de defensa en clave se ha centrado en sostener que la decisión de vender la finca demuestra que quería devolver el crédito, pero que circunstancias sobrevenidas lo hicieron imposible.

No podemos compartir tal tesis, pues como el mismo acusado ha reconocido, los 60.000 euros que recibió de su nuera ( la compradora) los destinó a una nueva inversión, precisamente en una promoción inmobiliaria que su hijo estaba realizando en la ciudad de Zaragoza. Podemos comprender que con ello quisiera obtener una mayor rentabilidad de dicho dinero, pero no es menos cierto que nadie tiene derecho a invertir en una operación de riesgo sin el consentimiento de quien es el titular de los fondos.

Su excusa de que el Sr. Eulogio estuvo de acuerdo con tal inversión ha sido desmentida por el acreedor, y es obvio que la carga de la prueba de demostrar existió tal pacto verbal corresponde a quien lo alega. Tampoco se ha aportado al proceso por la defensa la prueba documental o pericial que acredite que aquella suma fue efectivamente invertida en la empresa de su hijo ni cuales fueron las causas de la quiebra del presunto negocio.

Acreditados pues los hechos nucleares de la conducta típica punible y no habiendo aportado el acusado ninguna prueba de descargo que permita sustentar su débil tesis auto exculpatoria, debemos concluir que existe prueba de cargo suficiente para destruir el principio constitucional de inocencia previsto en el art. 24.2 CE , así como que el tribunal no alberga ninguna duda razonable sobre la autoría y culpabilidad que permita aplicar al caso la doctrina 'in dubio pro reo' que solicita la defensa.

CUARTO.- No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello, la pena privativa de libertad se determinará individualizadamente dentro de los límites de la mitad inferior prevista en el citado art., 257.1º CP (de 1 a 4 años), sin que pueda fijarse en el mínimo habida cuenta que el art. 66.1-6ª obliga a valorar la gravedad objetiva del hecho, y defraudar las expectativas de un acreedor mediante la venta del único patrimonio que garantizaba la devolución del préstamo por un importe de 60.000 euros, sin duda es merecedor de un especial reproche.

En cuanto a la pena de multa, se impondrá la mínima legal ( 12 meses) que permite la ley. La cuota diaria se fija en 10 euros conforme a los criterios cuantitativos y de solvencia que recoge el art. 50 del Código, pues consta acreditado que el acusado era titular de una empresa y que se dedicaba al sector inmobiliario. En el juicio oral no se ha aportado prueba alguna que nos permita declarar su situación actual como precaria.

QUINTO.- En orden a la responsabilidad civil 'ex delictu' del art. 109 CP , no procederá admitir la pretensión formalizada por las partes acusadoras en el trámite de conclusiones definitivas, puesto que si bien el delito de estafa sí comportaría aparejadas consecuencias civiles de indemnización, el delito de alzamiento de bienes no permite tales efectos. Y respecto de la anulación retroactiva de la compraventa, esta deviene jurídicamente imposible dado que hemos declarado que la compradora lo fue de buena fe, amparada por la publicidad del Registro de la Propiedad en el que no constaba inscrita la garantía de devolución del préstamo concertado anteriormente por el vendedor.

Al no existir responsabilidad civil directa, tampoco cabe pronunciamiento alguno sobre la hipotética responsabilidad subsidiaria de la mercantil Associats ARÚS i RIGAU SL.

SEXTO.- Se impone la condena en costas, a tenor del art. 123 del Código penal , excluidas las de la acusación particular, por considerarse usurario el préstamo y no haberse estimado íntegramente sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Narciso como autor de un delito de alzamiento de bienes, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de DOCE MESES con cuota diaria de 10 euros, y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al abono de la 1/3 de las costas procesales causadas.

Debemos absolver y absolvemos al acusado Narciso de toda responsabilidad criminal por el delito de estafa que le ha sido imputado en este procedimiento. Absolvemos igualmente a la acusada Francisca de toda responsabilidad criminal por el delito de alzamiento de bienes imputado. Declaramos de oficio 2/3 de las costas procesales. Se absuelve de toda responsabilidad civil a los acusados y a la mercantil Associats ARÚS i RIGAU SL.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión explícita de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública. Doy fe. El secretario judicial.