Sentencia Penal Nº 191/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 12/2013 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 12/13

P.A. nº 255/12

Juzg. Penal nº 3 de Manresa (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Doña Olga Roige Vila

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a uno de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 255/12, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha cuatro de diciembre de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa (Barcelona) en el Procedimiento Abreviado nº 255/12, seguido por un delito de robo con violencia y lesiones contra Dimas y Evelio ; siendo parte apelante los acusados, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha cuatro de diciembre de dos mil doce se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'CONDENO al acusado, Dimas , como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, tipificado en el art. 237, en relación con los arts. 242.1 y 3 CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, tipificado en el art. 148.1, en relación con el art. 147.1 CP , A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, así como en las costas de la presente causa. CONDENO al acusado, Evelio , como autor penalmente responsable, de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, tipificado en el art. 237, en relación con los arts. 242.1 y 3 CP , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, tipificado en el art. 148.1, en relación con el art. 147.1 CP , A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, así como en las costas de la presente causa. CONDENO a los acusados, de forma solidaria, a indemnizar a D. Imanol en la cuantía de 10.782 euros. ACUERDO el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional trabada sobre ambos acusados, por autos de fechas 24 de octubre de 2011 y 19 de enero de 2012, hasta que recaiga en la presente causa sentencia firme.'.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'PRIMERO.- Se declara probado que, en torno a las 07:00 horas del día 11 de octubre de 2011, los acusados, Dimas , ejecutoriamente condenado, en sentencia del Juzgado de Instrucción n° 3 de Vic, de fecha 28 de octubre de 2008 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de seis meses de prisión, y Evelio , previamente concertados al efecto, y con ánimo de enriquecimiento a costa de lo ajeno, accedieron al interior del bar 'El Trevol', sito en el n° 44 de la calle Sant Pere de la localidad de Manlleu, y permanecieron en su interior, por espacio de dos horas, a la espera de quedar a solas con el propietario, Imanol , consumiendo unas cervezas, y saliendo al exterior del local, en varias ocasiones, el segundo acusado, en funciones de vigilancia. Una vez no quedó en el local cliente alguno, y saliendo de nuevo al exterior del local el acusado, Evelio , en cuya puerta quedó, vigilando que no llegaran nuevos clientes, el acusado, Dimas , se dirigió a la barra del local, acorralando al propietario, con el propósito de sustraer la recaudación, rompiendo al efecto una botella de cerveza, por dos ocasiones, hasta que logró que quedara afilada y útil para servir como instrumento punzante, blandiéndola ante el propietario del establecimiento. Resistiéndose éste a la fechoría, el acusado, Dimas , lo agredió con la botella rota, acometiéndolo, ante lo que el propietario sólo pudo poner los brazos para tratar de guarecerse de la agresión. El acusado, Dimas , se hizo con efectivo que contenía la caja registradora, por importe no inferior a los 200 euros, y abandonó el lugar. El coacusado, Evelio , se dio a la fuga del lugar al comprobar cómo su compinche y la víctima forcejeaban. Ambos acusados se repartieron el precio obtenido. SEGUNDO.- A resultas de la agresión, el propietario del establecimiento, Imanol , padeció los menoscabos físicos consistentes en herida punzante en el tercio superior externo del brazo derecho, herida incisa en el tercio interno supraciliar izquierdo, herida incisa a lo largo de la cara palmar del cuarto dedo de la mano derecha, sección del flexor profundo del cuarto dedo de la mano derecha, sección de los nervios colaterales del cuarto dedo y herida con pérdida de sustancia en el tercer dedo de la mano derecha. La curación de los mismos precisó de sutura de heridas y reintervención quirúrgica por sección del flexor profundo del cuarto dedo de la mano derecha y sección de los nervios colaterales del mismo dedo. El período de estabilización lesional alcanzó los 217 días, 73 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y uno en régimen de hospitalización. A la misma quedaron al lesionado las secuelas consistentes en artordesis del cuarto dedo en posición funcional, parestesias acusadas en el cuarto dedo y cicatrices diversas, en frente, brazo, mano y dedos, con perjuicio estético alto.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Dimas y Evelio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Dimas condenado en la instancia como autor de un delito de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, tipificado en el art. 237, en relación con los arts. 242.1 y 3 CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, tipificado en el art. 148.1, en relación con el art. 147.1 CP , A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, así como en las costas de la presente causa. CONDENO, viene en apelación para reclamar la reducción de la pena impuesta, conforme ya se solicitó en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal a la vista del reconocimiento de los hechos por parte de imputado, así como sus sustitución por la expulsión del territorio nacional.

Por lo que a la entidad de la pena impuesta el recurso debe ser parcialmente estimado.

Finalmente en relación a las penas a imponer, el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 11/03, de 29 de septiembre , constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Asimismo, también ha establecido el Tribunal Supremo con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia. Ciertamente, el art. 66 del Código Penal , tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Constitucional, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley ( art. 117.1 y 3 CE ) ( SSTC 55/1987 (LA LEY 780- TC/1987), de 13 de mayo; 24/1990 (LA LEY 609/1990), de 15 de febrero; 22/1994 (LA LEY 12852/1994), de 27 de enero y 221/2001 (LA LEY 8782/2001), de 31 de octubre). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 55/1987 (LA LEY 780-TC/1987), de 13 de mayo; 22/1994 (LA LEY 12852/1994), de 27 de enero; 184/1995 (LA LEY 725/1996), de 12 de diciembre; 47/1998 (LA LEY 2816/1998), de 2 de marzo; 139/2000 (LA LEY 8966/2000), de 29 de mayo).

Pues bien en el caso, y respecto al delito de Robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, el recurso debe ser desestimado por cuanto la pena solo supera ligeramente la mínima legalmente imponible habiéndose motivado suficientemente la extensión elegida. Tratándose de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de una circunstancia agravante, la pena ha de imponerse entre cuatro años y tres meses de prisión y cinco años, que resulta de imponer en su mitad superior la prevista en el artº 242, y de la resultante fijar a si vez la mitad superior por la reincidencia. El citado límite legal se supera solo muy ligeramente por lo que no se aprecian motivos que justifiquen la reducción de la pena conforme interesa el apelante.

TERCERO.- Cuestión diferente es la relativa al delito de lesiones ex artº 148, respecto al cual el recurso va a ser estimado si bien no por los motivos esgrimidos por el apelante.

En efecto, partiendo de la intangibilidad del relato de hechos declarados probados contenido en la resolución recurrida, resulta que la exhibición del instrumento peligroso va inmediatamente seguida del forcejeo y la consiguiente causación de lesiones precisamente con el mismo instrumento utilizado para intimidar, lo que nos lleva a rechazar la doble incriminación del instrumento peligroso en los dos tipos penales.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial ha venido reiterando la diversidad de bienes jurídicos, de forma que en el delito de robo con intimidación la agravación derivada del empleo de medios peligrosos resulta de la mera exhibición, en tanto que la tipicidad de las lesiones requiere que se produzca una efectiva utilización por lo que los presupuestos fácticos de las agravaciones no son los mismos y, por lo tanto no hay vulneración del principio non bis in idem. Ahora bien, tal doctrina se ha visto rectificada en casos como el presente en que la forma comisiva refleja simultaneidad del empleo de la botella rota para intimidar primero, seguida de forma inmediata de la causación del resultado lesivo, casos en lo que hemos de apreciar una doble incriminación ara el supuesto de imponer ambas agravaciones.

Por lo expuesto procede en este punto revocar la sentencia de la instancia condenando a los dos acusados como autores de un delito del artº 147 del C.P . a la pena para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISION

Por lo que a la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional siendo que la cuestión fue interesada por la defensa y no por el Ministerio Fiscal, que no fue sometida a juicio y por lo tanto tampoco se ha pronunciado el Juez de la Instancia, tampoco podemos valorar la misma en esta alzada sin perjuicio de ser reproducida la petición en fase de ejecución de sentencia.

TERCERO.-La defensa del acusado Evelio , viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, en concreto la declaración de la víctima y del coacusado en relación con la función de vigilancia que se atribuye a su patrocinado, existiendo sobre los hechos versiones contradictorias. Subsidiariamente se interesa la aplicación de la figura de la complicidad, impugnándose por última la pena impuesta por excesiva e inmotivada.

Por lo que al error en la valoración de la prueba se refiere, debemos reiterar una vez más que si bien el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación. Y ello por cuanto la El juzgador de la instancia, tras valorar la declaración del coacusado Dimas , y la testifical de la víctima del establecimiento Don Imanol , infiere no solo la presencia del acusado ahora considerado en el lugar de los hechos, si o que realizó el papel de vigilante mientras aquel cometía los hechos.

Pues bien hemos de concluir que la prueba incriminatoria básica es de carácter testimonial y que para su correcta apreciación es imprescindible la inmediación, razón por la que debe rechazarse la pretensión de diferente valoración en todos aquellos hechos que se deriven directamente de la prueba. Pero es que además, no apreciamos error alguno en los juicios de inferencia o deducciones realizadas por el Juez de la instancia que se derivan de los hechos base, probados mediante el testimonio y la declaración del coacusado.

En efecto, basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la realidad de los hechos y a la autoría del acusado se refiere, se sustenta sobre un único extremo: la inexistencia de acreditación suficiente de que el Sr Evelio se encontrase en el lugar de hechos realizando funciones de vigilancia, mientras el acusado Dimas cometía el robo y causaba las lesiones. Pues bien, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad al testimonio prestado por la victima en lo relativo a que el recurrente primero entraba y salía del establecimiento, en clara actitud de buscar el momento más oportuno, para por fin permanecer en el exterior mientras sucedían los hechos, evitando asi la entrada de personas que eventualmente pudiesen impedirlos o socorrer a la víctima.

Convenimos por lo expuesto, que conclusión a que llegó el Juzgador no pude considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba válidamente apreciada, practicada en tiempo oportuno y que se constituye en fundamento condenatorio.

Por otra parte, respecto al primero de los motivos alegado se forma subsidiaria, debemos recordar que los actos de vigilancia constituyen actos de autoría según reiterada jurisprudencia contenida, entre otras muchas, en STS de 21-2-2001 , 5-4- 2001 y 18-2-2002 , en tanto que la vigilancia es considerada como una actividad principal y relevante para alertar a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la 'realización conjunta del hecho' en la nueva definición del artículo 28 del Código Penal , bien como cooperación necesaria, con la misma equivalencia punitiva. Y sólo así, debe ser valorada a la intervención del acusado en los hechos, no solo buscando el momento preciso, entrando y saliendo del local, sino asegurando tanto la ejecución como reforzando la actuación del coacusado con su presencia, de tal forma que sólo podemos afirmar que la actuación del acusado obedecía a un previo y común acuerdo o pactum scaeleris que como vínculo de solidaridad penal, les hace a todos responsables en igual grado de participación, cualquiera que sea la función o cometido a cada uno asignado.

Por último y en cuenta a la penalidad impuesta, por lo que al delito de robo se refiere, la pena impuesta de cuatro años de prisión debe ser mantenida sin que la argumentación que sustenta el recurso desvirtúe la ofrecida en la resolución recurrida para fundamentar aquella.

No sucede lo mismo en relación con el delito de de lesiones por lo anteriormente expuesto, debiendo es este único punto, estimarse el recurso de apelación interpuesto.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Dimas y Evelio contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Manresa (Barcelona) en el Procedimiento Abreviado núm. 255/12, DEBEMOS REVOCARdicha resolución, solo en lo relativo al delito de lesiones, condenándose a los dos acusados como autores un delito del artº 147 del C.P . a la pena para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISION, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-