Sentencia Penal Nº 191/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 17/2014 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 17/2014

PREVIAS 2038/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 191/14

Magistrados:

Mercè Juan Agustín

Víctor Manuel García Navascués

María Lucia Jiménez Márquez

En Lleida, a nueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 2038/2013, del Juzgado Instrucción 1 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Pedro Francisco , nacionalizado en Gambia, tarjeta sanitaria NUM000 , nacido en el día NUM001 /71, hijo de Cornelio y de Reyes ; con domicilio en Lleida , DIRECCION000 , NUM002 NUM003 , en situación irregular en España, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. CRISTINA FARRA CARULLA y defendido por el Letrado D. Jaume Culleré Calvis.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel García Navascués.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el día señalado, entendiendo que los hechos constituían un delito de contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP ., del que respondía el acusado en concepto de autor. y en el que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer al acusado la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50 €con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Asimismo solicitó que conforme al art. 89 del CP dicha pena deberá ser sustituida por la de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOLPOR UN PLAZO DE 10 AÑOS.

SEGUNDO.- La defensa, ejercida por el letrado Sr. Jaume Culleré Calvis se mostró disconforme con la correlativa del Fiscal y solicitó la libre absolución de su representado.

ÚNICO.- El acusado, Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de abril de 2013, alrededor de las 19 horas, encontrándose en la calle Pintor García Lamolla de Lleida, se subió al vehículo marca Peugeot con matrícula F....F , conducido por Doroteo , entregando a éste a cambio de 20 euros un envoltorio que contenía heroína con un peso neto de 0,66 gramos y una pureza del 4,4%, que previamente se había sacado de la boca.

Doroteo fue inmediatamente interceptado por la patrulla policial, en cuyo poder fue hallada la droga, que le fue intervenida; el acusado fue detenido poco después en la calle Pintor Xavier Gosé de Lleida, interviniéndosele un billete de 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que causan grave daño a la salud y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim .

El artíuclo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica, c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y, d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

SEGUNDO.- En el presente supuesto, la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia viene constituida por las declaraciones contundentes y persistentes de los agentes policiales actuantes, quienes, frente a lo manifestado por el acusado, que negó el acto de tráfico, relataron, concretamente el agente de la Guardia Urbana con TIP NUM004 , que observó directamente una transacción entre el acusado y Doroteo , que se efectuó en el interior del vehículo conducido por éste, al que se subió aquél, entregándole un envoltorio que previamente se sacó de la boca a cambio de uno o dos billetes, procediendo seguidamente el comprador a guardar la sustancia adquirida en la guantera del vehículo, del que se bajó el acusado; inmediatamente después, interceptaron el citado vehículo, interviniendo al comprador el envoltorio entregado por el acusado, tras intentar tragárselo; el comprador de la sustancia manifestó a los agentes policiales que no era la primera vez que compraba droga a esa persona y que contactaba con él por teléfono, facilitándoles un número de teléfono móvil; aproximadamente una hora después los agentes policiales detectaron la presencia del acusado en los alrededores, al que el agente con TIP NUM004 ya conocía con anterioridad y respecto del que sospechaban que se dedicaba al tráfico de drogas, y procedieron a su detención, ocupándosele un billete de 10 euros; por su parte el agente con TIP NUM005 vino a corroborar lo manifestado por su compañero, aunque sin poder precisar el tiempo transcurrido entre la interceptación del vehículo conducido por el comprador y la detención del acusado, planteándose por la defensa la posibilidad de que el acusado fuera confundido con la persona también africana que realizó la transacción, cuestión que se presenta como totalmente intrascendente desde el momento en que, como ya se ha adelantado, el agente con TIP NUM004 ya conocía con anterioridad a la persona que efectuó la venta de droga al conductor del vehículo, que coincidía con quien después fue detenido; lo cierto es que ninguna duda cabe sobre la autoría del acusado, al ser reconocido en el acto del juicio oral por el agente policial con TIP NUM004 como la persona que efectuó la venta de la droga en el interior del vehículo, a lo que debe añadirse que los agentes policiales llamaron al número de teléfono facilitado por el comprador como aquel al que llamaba para comprar la heroína y sonó el teléfono móvil que el acusado portaba cuando fue detenido.

La declaración prestada por dichos agentes policiales fue totalmente contundente, coherente entre sí y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, sin que el agente con TIP NUM004 manifestara duda alguna acerca de que el acusado fuera la persona a la que observó efectuar la transacción de sustancia estupefaciente, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de las mismas dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad; y por otro lado, respecto a la declaración del comprador de la droga, Doroteo , si bien reconoció que llamó por teléfono a una persona africana para comprarle heroína y que la transacción de la droga se efectuó en el interior de su vehículo, pagando 20 euros, en el acto del juicio oral no reconoció al acusado como la persona que le vendió la droga, a pesar del contundente reconocimiento del acusado como el autor de los hechos efectuado por el agente con TIP NUM004 , y es que la experiencia demuestra la dificultad de que las personas en cuyo poder se ha intervenido la droga que acababan de adquirir identifiquen a aquellas otras que les vendieron la sustancia, tanto por temor a represalias como por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer sus propias necesidades de consumo.

A la vista de todo lo expuesto, la versión exculpatoria sostenida por el acusado negando cualquier venta de sustancia estupefaciente, se presenta a la Sala como totalmente inverosímil, pues el antedicho agente policial vio claramente la transacción, siendo interceptado inmediatamente el comprador e interviniéndole la sustancia, que acababa de adquirir a una persona africana, según les manifestó, a cambio de 20 euros, procediendo poco después la patrulla policial a detener en las inmediaciones al comprador; pero es que, además, el comprador facilitó a los agentes policiales el número de teléfono al que llamó para adquirir la droga, procediendo a corroborar que se trataba del teléfono móvil que el acusado portaba cuando fue detenido.

La STS de fecha 23 de septiembre de 2010 señala que 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'.

Y en cuanto a la sustancia intervenida, atendiendo a su peso y riqueza (0,66 gramos de heroína con una riqueza del 4,4,0% +/- 0.3), según lo determinado en el dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (folios 38 y siguientes), es evidente que ésta resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003), hallándose incluida como tal en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero ).

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, debiendo dictarse sentencia condenatoria por el delito objeto de acusación.

TERCERO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Pedro Francisco , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, solicita la acusación la imposición de una pena de 4 años de prisión y multa de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses.

Si bien la Defensa retiró la petición subsidiaria efectuada en su escrito de conclusiones provisionales, entiende la Sala que concurren en el presente supuesto los parámetros de aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal ; al respecto, al respecto, la STS núm. 15/2014, de 22 de enero , señala: 'Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .'

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación de un sólo intercambio y a la interceptación de una cantidad de heroína cuya fuerza psicoactiva se sitúa escasamente por encima de las previsiones legales para atribuirles relevancia penal, resultando evidente la escasa cantidad de droga intervenida, el grado de pureza y su precio en el mercado (20 euros), todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Por todo ello, a la vista de la entidad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , y multa de 15 euros, teniendo en cuenta el precio de la sustancia incautada, por la que el comprador pagó 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago; asimismo se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , con aplicación del dinero intervenido a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente sentencia, al no haberse interesado expresamente el comiso.

Finalmente, el Ministerio Fiscal interesó la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado por su expulsión del territorio español, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal , ya que carece de autorización para residir en España.

En materia de sustitución de penas privativas de libertad impuestas a extranjeros por su expulsión del territorio nacional, la Jurisprudencia ha venido siempre recordando que la normativa que la regula ha de ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950.

El artículo 89 del Código Penal establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional. Igualmente, los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, siempre que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. En ambos casos será necesario oír previamente al penado. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de tres a diez años contados desde la fecha de su expulsión, atendida la duración de la pena impuesta. Si regresare antes de dicho término, cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas. No obstante, el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión con prohibición expresa de regresar al territorio español y fuese sorprendido en la frontera, será expulsado por la autoridad gubernativa.

Tal y como viene señalando la Jurisprudencia, debe evitarse el automatismo en la concesión de la sustitución, habiendo de realizarse un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar ( SsTS de 25.1.07 y 8.7.04 ), viniendo a sintetizar los requisitos necesarios para la expulsión en los siguientes: a.- que se trate de extranjeros con residencia ilegal en España, b.- condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión, c.- que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada, d.- que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión y e.- que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04 , 23.11.06 , 21.1.02 y 4.9.00 ).

Las circunstancias concurrentes en el presente supuesto y concretamente el matrimonio del acusado con una mujer de nacionalidad española en fecha 27 de septiembre de 2013, conducen a la Sala a desestimar la pretendida sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado, al contar con cierto arraigo en España que impide la aplicación automática de dicha figura sustitutiva.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓNde DOS AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 15 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales causadas.

ACORDAMOSel comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal .

Aplíquese el dinero intervenido al acusado al abono de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente resolución.

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.