Sentencia Penal Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 62/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00191/2015

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33066 41 2 2012 0107339

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000062 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Serafin , Juan Antonio

Procurador/a: D/Dª MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS, PATRICIA GUTIERREZ HERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª ELADIO RICO GARCIA, LUIS TUERO FERNANDEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 191/2015

PRESIDENTE

ILMO. SR. DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADAS

ILMA. SRA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a diecisiete de abril de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 342/13 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, (Rollo de Sala nº 62/15), en los que aparece como apelantes: Serafin representado por la Procuradora Doña María Rosa García-Bernardo Pendás bajo la dirección del Letrado Don Eladio Rico García y Juan Antonio representado por la Procuradora Doña Patricia Gutiérrez Hernández bajo la dirección del Letrado Don Luis Tuero Fernández y como apelado: EL MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 21-11-14 , de cuya parte dispositiva literalmente dice FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Antonio y Serafin como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en el primero la agravante de reincidencia y sin que concurra en el segundo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días para el caso de impago, para el primero y pena de prisión de dos años, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2.000€, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días para el caso de impago para el segundo, y pago de costas por mitad. Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por los antedichos recurrentes fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se señaló para la celebración de la vista para deliberación y votación el pasado día 14 de abril del corriente año conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto por la representación del recurrente Serafin , como por el también apelante Juan Antonio y como primer motivo de impugnación contra la sentencia de instancia que les condena como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, alegan la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado ninguna prueba directa ni indiciaria que tenga la virtualidad de enervar la verdad interina que supone dicha presunción.

La invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, ( STS 561/95 de 18 de abril o 956/95 de 21 de Septiembre ). Como indican entre otras las Sentencias del T. Supremo de 30 de mayo y 18 de diciembre de 2002, 'Constituye arraigada doctrina tanto del TC como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusador'. El alegado principio exige verificar que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquel ( art. 741 L. E. Criminal ), pues es este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias TC 17 de Diciembre de 1985 , 23 de Junio de 1986 , 13 de Mayo de 1987 y 2 de Julio de 1990 , entre otras).

Sentado lo anterior y en lo que se refiere al caso sometido a enjuiciamiento, hemos de decir que nada de lo alegado ni probado demuestra error de la juzgadora en el relato de hechos probados ni en la valoración de las pruebas practicadas, las que reexaminadas en esta alzada conducen igualmente al dictado de una sentencia condenatoria, así la juez cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 CE ) en los fundamentos de derecho primero y segundo de su resolución, expone los motivos que le han permitido alcanzar la certeza precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan del examen de las pruebas practicadas en el acto de la vista, todo ello ante la fuerza ilustrativa y de persuasión de la inmediación proporcional, que permite al juzgador la facultad de conceder y dar su crédito a unas u otras declaraciones, en todo o en parte, y así las cosas nos encontramos que frente a la negativa pura y simple por parte de los recurrentes acerca de su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento nos encontramos con que concurren elementos incriminatorias de por si suficientes para enervar, no sólo el citado principio constitucional, sino también, el denominado 'in dubio pro reo', que le hacen llegar a la conclusión, tras analizar 6 razones que damos aquí por reproducidas, que ambos acusados poseían en común la droga intervenida y que la misma estaba preordenada al tráfico, dándose además la circunstancia que ninguno de ellos a parte de culparse mutuamente a cerca de a cual de los dos, pertenecía las sustancias tóxicas ocupadas, supo dar explicación satisfactoria alguna sobre su respectiva presencia en la localidad de Viella, donde precisamente fueron detenidos con ocasión de un control de seguridad. Así las cosas el acusado Juan Antonio , manifestó a presencia judicial que Serafin le llevaba a su casa, sita en Oviedo, desde Avilés, donde habían estado trabajando juntos en un bar, ya que el mismo no tiene vehículo ni moto, siendo evidente que para ir desde Avilés a Oviedo no es necesario pasar por Viella, donde, precisamente y como ya dejamos indicado fueron detenidos por la Guardia Civil, a lo que debemos añadir que al ser preguntados por la fuerza actuante acerca de su presencia en la zona, ambos manifestaron que fueron a visitar a un amigo llamado Ismael para ver un coche que éste había adquirido, algo que resulta incomprensible a esas horas de la madrugada, el ir a ver a otra persona por el motivo esgrimido, extremo que por otro lado no ha sido acreditado, toda vez que el supuesto Ismael no fue llamado a juicio a fin de corroborar dicha visita.

Por último debemos destacar como dato muy significativo al efecto que los Agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto de la vista oral, afirmaron que el bar que regentaba el acusado Juan Antonio en Avilés, estaba considerado como un lugar de venta de sustancias estupefacientes, por lo que dicho primer motivo de impugnación deducido por los expresados recurrentes, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- A continuación y por la representación del apelante Serafin , alega la infracción de precepto legal por aplicación de los arts. 368 y 374 del C.Penal , al concurrir sobre su representado indicio alguno que permita incardinar su conducta en el tipo penal referenciado, ni tan siquiera en el atestado de autos, se refleja dato fáctico alguno en tal sentido.

Sobre este nuevo motivo de impugnación, nos remitimos a lo señalado en el fundamento legal anterior y las razones por las que la Sala llega a la misma conclusión que la Juez de lo Penal, de que ambos acusados poseían la droga en común y que estaba predestinado a tan ilícita actividad y en el caso concreto de Serafin , nos encontramos que la droga en cuestión fue localizada por la Guardia Civil, camuflada y oculta en lugares estratégicos del vehículo, que pese a lo alegado por este a cerca de la titularidad del mismo, conducía el propio Serafin , lugares tales como tras la radio del coche, en un hueco existente en la parte inferior izquierda de lado del conductor y oculto tras una tapa.

Por otro lado no podemos ignorar los casi 900 euros, en diversos billetes que portaba Serafin , dándose la circunstancia de que carecía de toda ocupación laboral, no constando que cobrase subsidio de desempleo alguno, y el hecho de su presencia en Viella, como ya dejamos analizado en el fundamento jurídico anterior, por lo que dicho nuevo motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.-Por la representación de Juan Antonio , y tras alegar error de derecho ante la no aplicación de la atenuante de grave adicción a las drogas ( art. 21.2 del C.Penal ), interesa de forma subsidiaria el que se aprecie dicha circunstancia atenuante y se le imponga a su representado la pena mínimamente legal posibles de un año de prisión y multa, como autor de un delito del art. 368 del C.Penal , referido a sustancias que no causan grave daño a la salud.

Sentado lo anterior y como ésta misma Sala ha dejado expresado en las Sentencias nº 176/2012 de 22 de marzo y 19 de abril de 2013 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencias entre otras de 22 de septiembre de 1999 y 30 de septiembre de 2000 ). A ambas situaciones se refiere al art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingesta inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( Art.21-1º del C.P .). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el Art.21-2º, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada ' a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1988 ). La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 -como indica la Sentencia de 28 de septiembre de 1998 - debe aplicarse cuando estemos en presencia de un sujeto que normalmente necesita consumir drogas, y en aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o al dinero necesario para su compra.

Por otro lado y según reiterada doctrina jurisprudencial, sabemos que para poder apreciar cualquier circunstancia encaminada a modificar la responsabilidad criminal ha de fundamentarse en pruebas evidentes, no bastando para su aplicación su simple enunciado. En orden a una posible apreciación de una circunstancia de tal índole, en relación con el consumo de drogas, la misma debe resultar tan acreditada como los propios hechos, ya que la toxicomanía por sí sola, no constituye sin más circunstancia modificativa alguna, salvo que exista una prueba objetiva esencialmente de carácter médico que acredite que a consecuencia de la citada toxicomanía, la persona que se encuentra en dicha situación tiene perturbadas en más o en menos las facultades intelectivas o volitivas. Así, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que no es bastante para determinar una anulación o atenuación de la responsabilidad criminal la mera condición de drogadicto, sino que es preciso la expresión detallada, concreta e individualizada de la situación del sujeto cuando cometió el acto delictivo y sólo si se aprecia un deterioro de su inteligencia y su voluntad susceptible de trascender a la propia imputabilidad exigible al mismo, es por tanto la pulsión anímica que sufre quien depende por su adicción al consumo de drogas que determina una irrefrenable tendencia a procurarse la obtención del dinero preciso para su adquisición, la que, según las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá que tal adicción sea valorada, como eximente completa o incompleta o en su caso atenuante de la responsabilidad criminal.

Así las cosas y en lo que se refiere al presente caso nos encontramos con que con independencia de lo recogido en el informe del SIAD acerca de la historia toxicológica de Juan Antonio , que obra en las actuaciones, que refiere una dependencia de cánnabis, así como un abuso de la cocaína y del alcohol. No obstante y como ya dejamos anteriormente señalado no es suficiente para apreciar una anulación o atenuación de la responsabilidad criminal, la mera condición de drogadicto como aquí sucede y en este sentido el art. 20.2 del C. Penal para eximir de la responsabilidad criminal requiere que el sujeto al tiempo de cometer la infracción penal se hallase en estado de intoxicación plena debido al consumo de drogas tóxicas, o bien para apreciar la atenuante su actuación fuera debida u obedezca a causa de una grave adicción al consumo de tales sustancias tóxicas, siendo el supuesto más normal el obrar a impulsos del denominado síndrome de abstinencia, cometido el hecho delictivo con la finalidad de obtener una cierta cantidad de dinero a fin de adquirir droga para su consumo, y en el presente caso nada de esto aquí sucede, por lo que dicho primer motivo de impugnación formulado con carácter subsidiario también debe ser desestimado.

CUARTO.-Por último y por la misma representación de Juan Antonio y también con carácter subsidiario a los dos pedimentos anteriores se alega la infracción del art. 66.3 del C. penal y art. 120 de la C.E ., al haber impuesto la Juez de lo Penal la pena máxima posible legal, es decir la de tres años de prisión, sin que en la sentencia se indique motivo o causa legal para ello, por lo que ante la ausencia de motivación, deberá ser impuesta en su mínimo legal posible, es decir la de dos años de prisión.

A este respecto, existe el deber de razonar en la sentencia a dictar, la pena concreta a imponer al acusado, lo que adquiere una especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido, de modo de que cuando se hace sin argumentación alguna o cuando la que existe viola las reglas de razonabilidad, en estos supuestos, el tribunal de apelación, tiene el deber de suplir ese defecto procesal con sus propios razonamientos. Para el caso de que en la sentencia recurrida no haya datos de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procede imponer la pena mínima ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2004 ).

En lo que aquí se refiere al caso que nos ocupa, si bien es cierto que en la sentencia de instancia, no se motiva en modo alguno la concreción de la pena con relación al delito contra la salud pública, impuesta al recurrente, vulnerando con ello el mandato que contiene el art. 66 del C.Penal , tal infracción debe y puede ser corregido por la Sala a tenor de lo recogido en los fundamentos primero y segundo de la resolución recurrida, pues ciertamente, si el acusado es condenado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causaren grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.Penal , cuyo arco punitivo va de un año a tres años de prisión y si concurre en el mismo como en este caso la agravante de reincidencia art. 22.8 del C.Penal , debe entonces aplicarse la regla del art. 66.3 de dicho texto legal , siendo la pena a imponer en su mitad superior, es decir entre dos años y tres años de prisión, habiéndose decantado la Juez de lo Penal por esta última, que la Sala por su parte la considera adecuada, entre otras razones, al haber cometido el hecho ilícito enjuiciado durante el periodo de suspensión de otra condena por hechos similares a los de autos, lo que dio lugar a la reincidencia, a lo que debemos añadir la droga que fue hallada en el domicilio del recurrente, así como otros efectos destinados a tan ilícito tráfico y que el bar que regentaba en Avilés, según se puso de manifiesto por la Guardia Civil, estaba considerado como un establecimiento de venta de sustancias estupefacientes, lo que concuerda con las anotaciones que también se le intervinieron.

QUINTO.-Por todo lo expuesto al no ser atendibles los argumentos de quienes apelan y siendo correcta la aplicación de las normas penales a los hechos que como probados se consignan, procede confirmar la sentencia impugnada con expresa desestimación de los recursos formulados contra la misma, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, por mitad e iguales partes.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de Serafin y Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo en el Procedimiento Juicio Oral nº 342/13 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos en su totalidad dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a los apelantes por mitad e iguales partes.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Presidente Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.