Sentencia Penal Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 23/2012 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00191/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85850

N.I.G.: 06083 37 2 2012 0000084

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2012

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Rodolfo , Victoriano , Luis Enrique , Agustín , Belinda

Procurador/a: D/Dª LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO, LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO , ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO , LUIS FELIPE MENA VELASCO , ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER SANTOS GARCIA, SANTIAGO SANCHEZ BLANCO , JOSE ANTONIO CALAMONTE GRAGERA , JUAN MONTES RUIZ , SANTIAGO SANCHEZ BLANCO

SENTENCIA Núm. 191/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ

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Procedimiento abreviado 23/2012.

Juzgado de Instrucción número 2 de Montijo.

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En la ciudad de Mérida, a ocho de julio de 2015.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del rollo penal número 23/2012, que a su vez trae causa del procedimiento abreviado 23/2012, seguido en el Juzgado de Instrucción número 2 de Montijo, contra los acusados siguientes:

- Rodolfo , nacido el NUM000 de 1982, con DNI NUM001 , hijo de Eulalio y Laura , natural de Mérida y domicilio en Mérida, CALLE000 número NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el procurador señor Álvarez Cuadrado y defendido por el letrado señor Santos García.

- Victoriano , nacido el NUM003 de 1975, con DNI NUM004 , hijo de Jon y Salvadora , natural de Terrassa (Barcelona) y domicilio en Barbaño (Badajoz), CALLE001 número NUM005 ; en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el procurador señor Álvarez Cuadrado y defendido por el letrado señor Sánchez Blanco.

- Luis Enrique , nacido el NUM006 de 1983, con DNI NUM007 , hijo de Ramón y Ana , natural de Badajoz y con domicilio en Puebla de la Calzada (Badajoz), CALLE002 número NUM008 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el procurador señor de la Calle Pato y defendido por el letrado señor Calamonte Gragera.

- Agustín , nacido el NUM009 de 1981, con DNI NUM010 , hijo de Pedro Miguel y Estela , natural de Mérida (Badajoz) y con domicilio en Montijo (Badajoz), CALLE003 número NUM011 ; en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el procurador señor Mena Velasco y defendido por el letrado señor Montes Ruiz.

- Belinda , nacida el NUM012 de 1979, con NIE NUM013 , hijo de Constancio y Paula , natural de Dos Quebradas (Colombia), con domicilio en Puebla de la Calzada (Badajoz), AVENIDA000 número NUM014 ; en situación de libertad provisional por esta causa, representada por el procurador señor de la Calle Pato y defendida por el letrado señor Sánchez Blanco.

Ha sido parte, ejercitando la acción pública, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa se celebró un primer juicio oral que dio lugar a la sentencia 1/2014, de 2 de enero de 2014 , sentencia por la que fueron absueltos los acusados. Recurrida en casación dicha resolución por el Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo dictó sentencia el 16 de octubre de 2014 por la que acordó la nulidad de la vista, ordenando la celebración de un nuevo juicio, en el que se declarara la validez y pertinencia de las pruebas que fueron anuladas, procediéndose a su práctica y valorándose por un tribunal integrado por distintos magistrados.

SEGUNDO.-En el nuevo juicio oral celebrado el 30 de junio de 2015, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de: a) cuatro delitos contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previstos y penados en el artículo 386, primer inciso, del Código Penal ; b) un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido utilizando un establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368, primer inciso y 369.1º, apartado 3º, ambos del Código Penal .

De cada uno de los cuatro delitos señalados en el apartado a), el Ministerio Fiscal consideró responsables, en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , a los imputados Rodolfo , Victoriano , Luis Enrique y Agustín . Del delito descrito en el apartado b) consideró responsable, en el mismo concepto de autora, a la imputada Belinda .

El Ministerio Fiscal pidió las siguientes penas: para Rodolfo seis años de prisión, accesoria legal del artículo 56 del Código Penal y multa de 600 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal ; para Victoriano cuatro años de prisión, accesoria legal del artículo 56 del Código Penal y multa de 6.000 euros, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal ; para Luis Enrique cuatro años de prisión, accesoria legal del artículo 56 del Código Penal y multa de 200 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal ; para Agustín cuatro años de prisión, accesoria legal del artículo 56 del Código Penal y multa de 400 euros, con cuarenta y cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal ; y para Belinda siete años de prisión, accesoria legal del artículo 56 del Código Penal y multa de 3.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal también interesó el comiso del dinero intervenido y de la droga; pidiendo, por último, la imposición de las costas del proceso.

TERCERO.-Las defensas solicitaron la libre absolución de sus defendidos. Con carácter subsidiario, para el supuesto de que fuera encontrado culpable, el letrado de Agustín interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

PRIMERO.-En noviembre de 2009, el acusado Rodolfo se dedicaba a vender cocaína en Mérida, en la zona conocida como El Peri. En concreto, el 13 de noviembre de 2009 vendió cinco gramos de cocaína a los acusados Luis Enrique y Victoriano . El 4 de diciembre de 2009 también se puso en contacto con un tal Teodosio para venderle un gramo y medio de cocaína.

SEGUNDO.-Tanto Luis Enrique como Victoriano destinaban la cocaína comprada a distribuirla en diversas localidades de la provincia de Badajoz, como Montijo y Puebla de la Calzada.

TERCERO.-Con motivo del registro llevado a cabo en su domicilio el 5 de diciembre de 2012, en el número NUM005 de la CALLE001 de Barbastro, aparecieron en poder de Victoriano las siguientes pertenencias: un frasco de cristal que contenía 522,133 gramos de marihuana, con un porcentaje de principio activo del 4,81% y un valor total aproximado en el mercado negro de 2.000 euros; varios trozos también de marihuana, con un peso neto total de 1.000 gramos, un porcentaje de principio activo del 6,84% y un valor total aproximado en el mercado negro de 3.000 euros. Esta sustancia la tenía Victoriano con el fin de dedicarla a la venta.

CUARTO.-En el registro realizado el 3 de diciembre de 2009 en el domicilio del también acusado Agustín , situado en el número NUM011 de la CALLE003 de Montijo, se encontraron diez papelinas de cocaína por un peso total de 4,85 gramos, con unos porcentajes de principio activo que van del 70,83 al 91,74% y con un valor total en el mercado negro de 289,20 euros. Además, poseía 24,14 gramos de marihuana, con unos porcentajes de principio activo del 4,74 al 11,90%, con un valor total de 70,27 euros. Asimismo, en el registro, se encontraron 1.060 euros en efectivo. No ha quedado acreditado que toda esta droga intervenida estuviera destinada a su venta a terceros.

CUARTO.-La acusada Belinda era pareja sentimental de Benedicto , quien se dedicaba a la venta de cocaína en Montijo. Ella regentaba un bar llamado 'El Punto' y dicho establecimiento servía a veces de lugar de encuentro entre Benedicto y sus clientes. En el domicilio donde residían Belinda y Benedicto , con fecha 5 de diciembre de 2012, fueron hallados 15,49 gramos de cocaína, con un porcentaje de principio activo del 3,22%, y otros 865,90 miligramos de marihuana. La cocaína estaba escondida en la cocina, salvo una pequeña cantidad, inferior a 0,5 gramos que portaba en su sujetador Belinda . Apareció además una agenda en la que figuraban numerosas anotaciones con los nombres de los compradores. Por entonces, Belinda era consumidora de cocaína. También Belinda , en una ocasión, acompañó en coche a un conocido de Benedicto para trasladar una televisión de plasma. Esa televisión, que había sido sustraída, fue adquirida por Benedicto a cambio de la entrega de 4,5 gramos de cocaína. No ha quedado acreditado que Belinda colaborara con Benedicto en la venta de droga.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión previa: pretendida nulidad de los autos de 4 de noviembre de 2009.

Por la defensa de Agustín y de Belinda se ha propugnado la nulidad de las grabaciones realizadas al amparo de los autos de 4 de noviembre de 2009 (folios 49 y siguientes de los autos), que respondieron a la solicitud cursada por la Guardia civil con fecha de 3 de noviembre de 2009 (folios 44 y siguientes). Se alega que no están motivados, que no había indicios para interceptar las comunicaciones, etcétera.

Esta petición de nulidad, como ya se adelantó en el curso del juicio oral, no puede ser atendida.

Es verdad que la sentencia de esta Sala de 2 de enero de 2014, que fue anulada por el Tribunal Supremo , se pronunció únicamente sobre los dos autos de 20 de octubre de 2009, por los que se acordó la intervención de las comunicaciones de tres concretos números de teléfono. En consecuencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 se contrae solo a las grabaciones producto de las citadas resoluciones.

Ahora bien, los defectos que los acusados atribuyen a los autos de 4 de noviembre de 2009 no difieren en nada de los achacados a los autos convalidados por el Tribunal Supremo. Basta contrastar los autos de octubre con los de noviembre para comprobar que formal y materialmente tienen igual fundamento. Quiere ello decir que todas las consideraciones realizadas por el Tribunal Supremo para legitimar la interceptación de las comunicaciones ordenada por los autos de 20 de octubre son plenamente extrapolables a los autos de 4 de noviembre. Para evitar ociosas reiteraciones, basta con dar por reproducidos aquí los argumentos del Alto tribunal.

Pero aún más, la justificación de las intervenciones telefónicas aprobadas el 4 de noviembre de 2009 es todavía mayor, puesto que se cursan al hilo de la información obtenida entre el 23 de octubre y el 1 de noviembre de 2009 por razón de las comunicaciones interceptadas a Benedicto . Las conversaciones de ese periodo venían a apuntar que Benedicto estaba implicado en la venta de cocaína. Quiere ello decir que los autos de 4 de noviembre, al ampliar la interceptación a nuevos números de teléfono, en concreto a quienes aparecían como supuestos compradores, tenían si cabe más justificación.

Por lo demás, en cuanto a las genéricas denuncias vertidas sobre las transcripciones, decir que, en las actuaciones, obran en soporte digital las grabaciones originales y hay resúmenes y transcripciones de las mismas, habiendo estado a disposición de las partes. Y consta además la práctica de la correspondiente diligencia de cotejo judicial (folios 577 y 578).

SEGUNDO.-Valoración de las pruebas .

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral: declaraciones de los acusados y de los testigos, documental y resultado de las intervenciones telefónicas.

Para una mejor exposición, al ser cinco los acusados, vamos a evaluar separadamente las pruebas.

A) Rodolfo .

Como se desprende del relato de hechos probados, hemos llegado a la convicción de que Rodolfo sí se dedicaba a la venta de cocaína.

El acusado ha articulado su defensa sobre la base de que las intervenciones telefónicas que incriminan a un tal Rodolfo Tiburon no permiten deducir que dicha persona se corresponda realmente con él. Ciertamente, lleva razón al afirmar que, en Mérida, debe de haber muchos gitanos que se llamen Rodolfo , pero, como a continuación se verá, esas dudas sobre la identidad han quedado totalmente despejadas.

Hemos de empezar primero por el propio contenido de las grabaciones.

El coimputado Victoriano tenía intervenido su teléfono. El 13 de noviembre de 2009 Luis Enrique mandó un mensaje (SMS) a Victoriano del siguiente tenor: 'Soy Ramón si kieres ke vallams a ver a Rodolfo yamame' . El 14 de noviembre de 2009, a las 00.45, Luis Enrique manda este otro mensaje a Victoriano : 'buena mierda nos a dado este cabron.se me an kejado 3 personas'. Y Victoriano , a las 00.47, le responde: 'Ya t contestare si se me kejan'. El mismo 14 de noviembre, a las 17.31 horas, Victoriano manda a Luis Enrique este mensaje: 'Vas a venir esta tarde a comprar compas yo los k traje ayer ya los e grabado todos contesta con lo k sea ok. Retrasao'. Luis Enrique , 17.33, responde: 'Hijo puta yo me kedan 1 y medio y n voy a ir ademas ya te contare la movida ke e tenio. Hijo d perra'. Entonces Victoriano , 17.35 horas, remite este mensaje: 'Mandame el numero d Rodolfo '. Luis Enrique , 17.41, manda esto: 'BEGIN:VCARD VERSION:2.1 N;CHARSET=UTF-8; Rodolfo Tiburon TEL; HOME; CELL; CHARSET=UTF- NUM015 END:VCARD' .

Tras recibir este mensaje, Victoriano llamó a Luis Enrique porque no entendía el mensaje y Luis Enrique le dice que lea lo de abajo donde pone seiscientos e incluso, al final de la conversación, le relaciona número por número las cifras del teléfono. Ese mismo 14 de noviembre, 18.22 horas, Luis Enrique escribe este mensaje a Victoriano : 'Dile al Tiburon ke lo de ayer era mierda ke te la cambie. Y traeme 2 luego te los pago ke e vendio lo ke me kedaba. Adios hijoputa' . Ese 14 de noviembre, 17.49 horas, Victoriano llamó al número NUM016 para quedar con Rodolfo (folio 584 del tomo II de la pieza separada). A las 18.27 horas Victoriano le vuelve a llamar para retrasar la cita.

Resultado de la intervención del número NUM016 , está la conversación de 4 de diciembre de 2009, 23.21 horas: un tal Teodosio llama y pregunta por Rodolfo y le dice que quiere ir por si tiene 'otro par de ellos de esos'. Le contesta que sí, que tiene dos o tres y Teodosio le pide dos (folios 665 a 667 del tomo III de la pieza separada de intervención telefónica). También el 5 de diciembre de 2009, a las 00.17 horas, un desconocido llamó y le preguntó que dónde estaba, contestándole Rodolfo que bajara a la obra de abajo. El desconocido le dijo: ' Rodolfo uno y medio ¿eh?, uno y medio' (folios 669 y 670 del tomo III de la pieza separada de intervención telefónica).

En cuanto a la titularidad del número de teléfono NUM016 , indicar que la Guardia civil, con fecha 18 de noviembre de 2009, solicitó al Juzgado de Instrucción que librara el oportuno mandamiento a la compañía Orange. El Juzgado accedió a ello por auto de 19 de noviembre (folios 80 a 83). El 25 de noviembre el juez instructor, a instancia de la Guardia civil, dictó un segundo auto al verificarse que el número pertenecía en ese momento a la compañía Vodafone. Pues bien, al llevarse a cabo el registro de la vivienda de Rodolfo , en el número NUM002 de CALLE000 de Mérida, fue intervenido un terminal móvil marca LG, de bisagra, con el número de telefonía NUM016 (folios 152, 153 y 224 de los autos). Y no solo eso, sus propias declaraciones vienen a corroborar su condición de usuario del número NUM016 . Tanto en fase de instrucción, donde fue interrogado dos veces, como en el juicio oral ha sostenido unas versiones inverosímiles. En su primera declaración en fase de instrucción, dijo desconocer que su teléfono móvil fuera el NUM016 (folios 461 a 463). En su segunda declaración, negó en principio tener teléfono, lo cual resulta incierto dado que, en el registro, se le ocupó uno. Luego matizó que tenía el de su empresa, pero no fue capaz de facilitar su número, ni su marca ni su color (folios 1118 a 1120 de los autos). En el juicio oral, insistió en lo mismo: que no tenía ningún teléfono, que solo el de su empresa, pero que desconocía el número. Estas manifestaciones carecen de credibilidad alguna: incurre en contradicciones y sus respuestas son contrarias a las reglas de la experiencia, pues podrá uno no saberse el número de memoria pero sí reconocerlo y podrá uno desconocer la marca del móvil pero no su aspecto exterior, si es o no tipo bisagra y si era negro y plateado o no, como realmente era el suyo (folio 668). En fin, no cabe poner en duda que Rodolfo era el usuario del número NUM016 .

Y salvada esta cuestión, la participación en concepto de autor de Rodolfo en la venta de cocaína es evidente a tenor de las comunicaciones antes descritas. Los términos de las conversaciones y hasta las expresiones empleadas son las habitualmente usadas en este campo. Así, por ejemplo, muy similares a las presentes, las sentencias del Tribunal Supremo 681/2014, de 23 de octubre y 309/2015, de 22 de mayo , se hacen eco de las siguientes alocuciones: un compac entero, una caja de azulejos, de eso, botellas, etcétera. Este lenguaje en modo alguno tiene correspondencia con el mundo real, de manera que las posibles explicaciones resultan absurdas y carecen de credibilidad. Son conversaciones crípticas que no persiguen otro objeto que disimular la ilícita actividad. En este caso, revelan las ventas de cocaína llevadas a cabo por Rodolfo .

A) Victoriano .

Que este acusado se dedicaba a la venta de cocaína es, ya de entrada, fruto de su propia confesión. En el juicio oral ha venido a decir que compraba la droga para su consumo propio y que, a veces, para que le saliera más barata, la adquiría para repartirla con Benedicto . Pero es que, además, en fase de instrucción, en su primera declaración, admitió los hechos: que iba a Mérida junto con Luis Enrique a comprar cocaína a un gitano llamado Jon , que luego la revendían en diversos locales en pequeñas cantidades, etcétera (folios 479 a 481). En todo caso, su implicación queda clara a tenor de las conversaciones obtenidas por las intervenciones de su teléfono y el de Benedicto . El 1 de noviembre de 2009, a las 14.23 horas, Benedicto le pidió una caja de cervezas de las grandes, a lo que Victoriano le preguntó que si entera. El 12 de noviembre de 2009 Victoriano llamó a Leopoldo y habló de ir a pillar, a lo que le contestó que no fuera, que la cosa estaba muy verde. Victoriano terminó diciendo que traería poco, cinco gramos. Damos aquí también reproducidas las grabaciones entre Victoriano y Luis Enrique a las que hemos aludido para justificar la incriminación de Rodolfo . Y a todo lo anterior se une también la droga que le fue intervenida en el registro de su domicilio.

B) Luis Enrique .

Este acusado, en el juicio oral, ha reconocido haber comprado cocaína junto con Victoriano , pero para su consumo. No obstante, su participación en la venta de cocaína queda acreditada a la vista también de las intervenciones telefónicas. Todas las conversaciones ya comentadas en relación a Rodolfo le incriminan. Baste recordar el mensaje que remitió el 14 de noviembre de 2009, a las 00.45, a Victoriano : 'buena mierda nos a dado este cabron.se me an kejado 3 personas'. Es evidente que está aludiendo al mal estado de la cocaína comprada a Rodolfo . En el juicio oral, Luis Enrique ha admitido que conocía a Rodolfo . Otro episodio revelador es el de 14 de noviembre de 2009, a las 17.42 horas, a raíz de una llamada de Victoriano . Luis Enrique le cuenta la movida que ha tenidocon Mantecas . Le relata que le iba a sacar una pistola echándole en cara que le quitaba clientes, que él le respondió que si no vendía era su problema, que vendiera lo que pudiera. Cuenta que al final le enseñó la pistola y le recriminó que le quitara los clientes. Al final de la conversación Luis Enrique le dice a Victoriano que no va a acompañarle, porque él vende a medio día y raro será que venda esta noche algo, uno si acaso y que le va a quedar medio (folios 581, 582 y 583 del tomo II de la pieza separada de intervención telefónica).

C) Agustín .

El Ministerio Fiscal sostiene que este acusado se dedicaba al menudeo de cocaína en Montijo. Agustín , sin embargo, ha negado que traficara, justificando la posesión por su condición de consumidor. Contra él se han hecho valer básicamente dos pruebas: por un lado, una conversación habida entre Luis Enrique y Victoriano ; y por otra, los resultados del registro de su vivienda.

La grabación ya la hemos reseñado. Es la de 14 de noviembre de 2009, a las 17.42 horas, en la que Luis Enrique le cuenta a Victoriano la movida que ha tenidocon el Mantecas . Le relató que le iba a sacar una pistola echándole en cara que le quitaba clientes, que él le respondió que si no vendía era su problema, que vendiera lo que pudiera. Cuenta que al final le enseñó la pistola y le recriminó que le quitara los clientes (folios 581, 582 y 583 del tomo II de la pieza separada de intervención telefónica). El problema inicial de esta conversación es la identidad de la persona aludida, Mantecas . El agente de la Guardia civil interrogado en juicio, NUM017 , ha manifestado que, en Montijo, a Agustín se le conoce con tal apodo. Apodo, por supuesto, que ha negado el acusado. A falta de más elementos de juicio, no podemos dar por cierto que el Mantecas y Agustín sean la misma persona. A diferencia de lo que ocurre con el coimputado Rodolfo , no contamos con una conversación grabada donde sea partícipe Agustín . No hay un número de teléfono ligado a este otro acusado que nos permita inferir su identidad.

En consecuencia, por toda prueba, están los efectos intervenidos en el registro llevado a cabo en su domicilio. Se encontraron en su poder diez papelinas de cocaína por un peso total de 4,85 gramos, con unos porcentajes de principio activo que van del 70,83 al 91,74% y con un valor total en el mercado negro de 289,20 euros. Además, poseía 24,14 gramos de marihuana, con unos porcentajes de principio activo del 4,74 al 11,90%, con un valor total de 70,27 euros. Asimismo, en el registro, se encontraron 1.060 euros en efectivo y una balanza.

Las cantidades intervenidas, al ser pequeñas, bien pudieran estar destinadas al propio consumo ( sentencia del Tribunal Supremo 850/2013, de 4 de noviembre ). El dinero en efectivo hallado en la vivienda no es por si solo relevante. Y en cuanto a la balanza, la coartada del acusado resulta plausible, pues, en la vivienda, tenía un ejemplar de águila Harris, especie ésta destinada a la cetrería. Estas aves, es verdad, necesitan cuidados especiales, entre ellos un estricto control de la alimentación. No es descabellado, en fin, que la balanza tuviera como fin pesar la carne destinada a la alimentación del ave. No contamos con un análisis químico del aparato que, por los restos de sustancia, nos pueda revelar un uso distinto. Es una hipótesis factible.

Con estos elementos de prueba, podemos sospechar que Agustín se dedicaba al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, pero, desde luego, no tenemos la certeza.

D) Belinda .

Esta acusada también ha rechazado que se dedicara a la venta de droga. El Ministerio Fiscal la imputa por razón de las siguientes pruebas: primero, dos conversaciones telefónicas y, segundo, los efectos intervenidos en el registro de su vivienda.

Sin embargo, a la vista de las pruebas practicadas, no podemos concluir con un suficiente grado de certidumbre que Belinda sea autora del delito que se le imputa.

Hay que empezar resaltando que ella era pareja sentimental de Benedicto , quien, ciertamente, como se desprende de las comunicaciones que le fueron interceptadas, se dedicaba a la venta de cocaína en la localidad de Montijo. Ella regentaba, lo reconoce, un bar llamado 'El Punto' y dicho establecimiento, es verdad, por desprenderse así de las grabaciones, servía a veces de lugar de encuentro entre Benedicto y sus clientes. Ahora bien, que su pareja traficara no quiere decir que ella también lo hiciera. Una cosa es tener conocimiento y otra participar, en tanto además que, en este tipo de supuestos, no se ocupa la posición propia del garante ( sentencia del Tribunal Supremo 707/2014, de 30 de octubre ).

En el domicilio donde residían Belinda y Benedicto fueron hallados 15,49 gramos de cocaína, con un porcentaje de principio activo del 3,22%, y otros 865,90 miligramos de marihuana. No puede suponerse que la posesión de esta cocaína fuera compartida y menos cuando ha quedado probado que Benedicto , con total seguridad, se dedicaba al tráfico. Habrá que acreditar que Belinda también colaboraba de algún modo. No es verdad que los 15,49 gramos de cocaína hallados los tuviera ella escondidos en su sujetador. En la vista, con la declaración testifical del sargento de la Guardia civil encargado de la operación, ha sido corroborada la versión dada por la acusada. Belinda alegaba que ella entregó una pequeña cantidad de cocaína que portaba en su sujetador, inferior a 0,5 gramos. Esta manifestación es cierta. El acta de la diligencia de entrada y registro deja constancia de que la cocaína estaba escondida en la cocina (folios 305 y 306). Lo que portaba ella era una papelina (folio 239). El propio sargento ha confirmado todo ello al relatar que, salvo esa pequeña cantidad, el resto fue encontrado en la cocina. Posesión de cocaína la suya, por otra parte, justificada por su condición de consumidora. Hay un informe pericial que, mediante el análisis de una muestra de su cabello, ha verificado su condición de cocainómana (folio 980). Por otra parte, en cuanto a la agenda existente en la vivienda y en la que figuraban numerosas anotaciones con los nombres de los compradores, no hay prueba alguna que permita atribuir lo manuscrito a Belinda . Debemos recordar que la mera convivencia en un mismo domicilio donde hay droga no permite suponer que todos los moradores participan en el negocio de la venta ( sentencia del Tribunal Supremo 93/2015, de 17 de febrero ).

Restan las grabaciones. Se atribuye a Belinda haber trasladado hasta su bar a un cliente que compró 5 gramos de cocaína a Benedicto . El testigo protegido número NUM011 ha declarado en el juicio que no recordaba nada, pero, en su momento, relató que una televisión de plasma sustraída por él junto con un tercero la había entregado a Benedicto a cambio de 4,5 gramos de cocaína (folio 8). Esa transacción tuvo lugar en el bar 'El Punto' y la intervención de Belinda fue hacer de porteadora para que el poseedor de la televisión la recogiera y la terminara instalando en casa de Benedicto y de la propia Belinda . Pero de las manifestaciones realizadas en su día por el testigo protegido no se desprende que Belinda acordara el intercambio y mucho menos que entregara la cocaína. Aun cuando el artículo 368 del Código Penal contempla un concepto extensivo de autor, la circunstancia de facilitar el transporte de la televisión no puede incardinarse en la conducta típica. Ni siquiera sería un caso de complicidad, pues los supuestos parecidos abordados por la jurisprudencia han consistido en acompañar y trasladar al traficante hasta sus contactos para la adquisición y el tráfico ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2003 ), acompañar a los compradores para indicarles el punto de venta ( sentencia del Tribunal Supremo 312/2007, de 20 de abril ), etcétera. No hay aquí colaboración a los fines de facilitar el tráfico y menos cuando no consta siquiera que la acusada estuviera al tanto de que la televisión, en vez de comprarse, se había permutado con droga.

Y en cuanto a la llamada de 24 de octubre de 2009 realizada a las 19 horas por un tal Gervasio a Benedicto , decir que no es bastante para justificar la responsabilidad penal de Belinda . Es cierto que, según esa llamada, al estar en el campo, Benedicto indica al llamante que no puede atenderle, pero que su mujer, Belinda , está en el bar y que ella 'tiene'. La conversación aparentemente da a entender que Belinda le facilitaría la droga. Y es verdad también que el hecho exculpatorio esgrimido por la acusada ha resultado infructuoso. Sí, en el juicio oral, como testigo, Gervasio ha declarado que, por esas fechas, en su condición de arrendador del piso que ocupaba Benedicto , le llamó para solicitarle el pago de la renta y que Benedicto le emplazó a ir al bar para que se la pagara Belinda . La acusada ha querido hacer ver que este sujeto y el que llamó a su pareja el 24 de octubre de 2009 son la misma persona, pero no es así. No lo es porque el ignorado llamante de ese día (número de teléfono NUM018 ) no podía ser el arrendador. Las intervenciones telefónicas demuestran que el usuario de ese número, en vez del casero, era un solícito cliente de Benedicto : el día 23 de octubre intercambiaron llamadas seis veces; el 31 de octubre otras seis veces y el 1 de noviembre once veces. Las llamadas del 1 de noviembre se sucedieron entre las 1,48 y las 6,07 de la mañana. Y por si fuera poco, en alguna conversación dejaba claro que era para comprar, como la del 31 de octubre a las 15,47 horas.

En todo caso, incluso aceptando que las palabras de Benedicto venían a implicar a Belinda en el tráfico, esta aislada prueba no puede ser suficiente a los fines de una condena. En primer lugar, como es obvio, en esta conversación no participaba la acusada. Y en segundo lugar, no hay constancia alguna de que el cliente siguiera las instrucciones de Benedicto y mucho menos que se presentara en el bar y Belinda le proporcionara la droga. Queda en el aire entonces su efectiva implicación en un acto de tráfico. No estaríamos más que ante mero indicio. Y aunque la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, su aplicación exige singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pueda ser considerada como verdadera prueba de cargo. Faltarían la pluralidad de los indicios y la existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre los indicios y el hecho deducido.

En fin, aunque haya alguna prueba que apunte a una posible incriminación de Belinda , concurren hechos impeditivos o elementos de juicio que introducen una duda razonable sobre su autoría ( sentencia del Tribunal Supremo 343/2015, de 9 de junio ). También debemos destacar que uno de los teléfonos intervenidos a Benedicto lo utilizaba Belinda y dicha intervención fue dejada sin efecto al resultar infructuosa. Así lo ha plasmado en juicio el sargento de la Guardia civil NUM017 . Este mismo agente ha destacado que los trescientos euros que fueron encontrados en poder de Belinda pueden ser razonablemente producto de la recaudación del bar que regentaba. Todo ello abunda en el carácter contradictorio de las pruebas y en la insuficiencia de las mismas para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.-Calificación de los hechos.

A) Rodolfo .

Ha de ser considerado responsable, en concepto de autor, en los términos del artículo 28 del Código Penal , de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del artículo 368 del Código Penal . Demás está decir que el elemento subjetivo está fuera de toda duda porque se ha probado la realización de una o varias operaciones de venta ( sentencia del Tribunal Supremo 343/2015, de 9 de junio ). Y queda descartada la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , pues se reserva a hechos de menor entidad o sucedidos en circunstancias excepcionales, como una venta esporádica, no identificándose por tales acciones reiteradas de tráfico ( sentencia del Tribunal Supremo 84/2015, de 18 de febrero ).

B) Victoriano .

También ha de ser considerado responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, inciso primero, del artículo 368 del Código Penal . Se dedicaba con habitualidad a la venta de cocaína y marihuana.

Es más, hasta el propio reconocimiento en el juicio oral de que compraba droga para compartirla sería perseguible. La atipicidad del consumo compartido, que es una figura creada por la jurisprudencia, exige entre otros requisitos que la cantidad sea reducida o insignificante o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro ( sentencia del Tribunal Supremo 360/2015, de 10 de junio ).

C) Luis Enrique .

Del mismo modo, por los motivos ya expuestos, es autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del artículo 368 del Código Penal .

D) Agustín .

Como hemos indicado, no ha quedado acreditado que la droga intervenida estuviera destinada al tráfico, con lo cual, en la duda, debe ser absuelto.

E) Belinda .

No hay constancia tampoco de que auxiliara o colaborara con su pareja sentimental en la venta de droga, no pudiéndose atribuir la posesión, salvo de una papelina, de la cocaína hallada en la vivienda que compartía con Benedicto .

CUARTO.-Penas.

A) Rodolfo .

En atención a la gravedad de la culpabilidad en función del reproche de los hechos, conforme al artículo 66.1.6ª del Código Penal , le imponemos una pena de prisión de cuatro años y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( artículo 56 del Código Penal ). Hemos de resaltar que, como se desprende del resultado de las pruebas, Rodolfo venía a suministrar cocaína en una especie de eslabón superior. Proporcionaba a los acusados Victoriano y Luis Enrique la cocaína que luego éstos revendían.

En cuanto a la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, 600 euros, la droga acreditada en poder suyo son los cinco gramos cocaína vendidos a Luis Enrique y a Victoriano . Esos cinco gramos, atendiendo un valor de 60 euros por gramo, según valor reconocido por los propios acusados, hacen 300 euros. Fijamos, por tanto, la multa en 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días en caso de impago.

B) Victoriano .

La imponemos una pena de prisión de tres años y medio, con su accesoria legal. Como señala el Tribunal Supremo, el reconocimiento de los hechos imputados, aun cuando sea realizado en tiempo inhábil para integrar una atenuante, tiene eficacia a la hora de individualizar la pena. Viene a ser práctica habitual que la confesión lleve aparejada la imposición de la pena mínima o próxima a la mínima ( sentencia del Tribunal Supremo 570/2014, de 10 de julio ). Es verdad que en el juicio oral se desdijo, pero su confesión anterior debe ponderarse a efectos de la individualización. Asimismo, por razón del valor de la droga intervenida en su poder, le imponemos cinco mil euros de multa, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

C) Luis Enrique .

La imponemos también una pena de prisión de tres años y medio. Es cierto que, a diferencia de Victoriano , nunca reconoció los hechos, pero también es verdad que, en el registro de su vivienda, no se le encontró nada, lo cual puede explicar su distinta postura procesal. En cuanto a la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, que trae causa de la droga que compró a Rodolfo , le imponemos una multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

QUINTO.-Comiso.

Conforme al artículo 374 del Código Penal , acordamos el comiso de la droga y de los efectos intervenidos.

SEXTO.-Costas.

Se imponen a los tres condenados, por un total de tres quintas partes, las costas, respondiendo de una quinta parte cada uno ( artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Las costas de Agustín y Belinda se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Condenamos a los siguientes acusados:

- A Rodolfo , como autor responsable de un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días en caso de impago.

- A Victoriano , como autor responsable de un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , a la pena de tres años y medio de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y cinco mil euros de multa, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- A Luis Enrique , como autor responsable de un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , a la pena de tres años y medio de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Segundo. Absolvemos de toda responsabilidad criminal a Agustín y Belinda , declarando dos quintas partes de las costas procesales de oficio.

Tercero.Acordamos el comiso de la droga y de los efectos intervenidos, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga.

Cuarto.Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Quinto.Las costas se imponen a los condenados en tres quintas partes, respondiendo cada uno de una quinta parte.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.