Sentencia Penal Nº 191/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 102/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00191/2017
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Equipo/usuario: MCB
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2015 0013385
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000102 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Tomasa
Procurador/a: D/Dª MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ
Abogado/a: D/Dª ALEJO GARCIA SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 191/2017
Ilmos.. Sres.
Presidente: ......... Ilmo. Sr. D. Bernando Donapetry Camacho
Magistrados: ..... Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez
En Gijón, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 348 de 2016 del Juzgado
de lo Penal nº 1 de Gijón sobre DELITO DE ESTAFA , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 102 de 2017
de esta Sala, entre partes, como apelante Tomasa , representada por la Procuradora Dª. María Sánchez
Ordóñez y defendida por el Letrado D. Alejo García Sánchez , habiendo sido también parte el MINISTERIO
FISCAL y PONENTE la ILMA. SRA. Dª. Alicia Martínez Serrano , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 31 de enero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo condenar y condeno a Tomasa como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice en 500 euros a Felipe y al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Tomasa , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 102 de 2017 , pasando para resolver a la Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Invocando error en la apreciación de la prueba, pide la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra en la que se absuelva a Tomasa del delito de estafa del que viene siendo condenada o, subsidiariamente, se la condene como autora de delito leve.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar, pues nada se ha alegado ni probado que demuestre error del Juzgador en su relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos.

I.- Se nos dice que no hubo engaño en este caso porque Tomasa no era consciente de que el dinero que recibía no se correspondía con una prestación real, pues bien, tras una revisión de lo actuado no podemos compartir tal alegato.

Efectivamente, el propósito de engañar -difícilmente demostrable por prueba directa- debe obtenerse por la vía de inferencia o deducción y aquí existen indicios plurales y convergentes que llevan a concluir que Tomasa era consciente del engaño en cuestión. Así: 1º) Está acreditado que Felipe habló a través de WhatsApp con una tal ' Muñeca ' para la compra de una consola PS4 (hecho probado por la testifical en el plenario de Felipe ); 2º) Está acreditado que dicha persona, ' Muñeca ', resultó ser Tomasa (hecho probado por la declaración de Tomasa en el Juzgado: ' Preguntada si ha participado en la venta por Internet de una consola SONY PS4 por 250 euros en septiembre de 2015, manifiesta que sí... Si ha mantenido conversaciones telefónicas con un hombre llamado Felipe para la venta de la consola citada, manifiesta que sí... Si el teléfono NUM000 es suyo o lo ha sido o lo ha usado en alguna ocasión, manifiesta que seguramente sí...Si ha usado el nombre de ' Muñeca ' o Marisa para hacer algún tipo de gestiones, manifiesta que seguramente lo ha hecho ', folio 99 de la causa); 3º ) Está acreditado que Tomasa envió una fotografía a Felipe con el número de su libreta bancaria de Unicaja (hecho probado por el testimonio en el plenario de Felipe y admitido por Tomasa en su declaración en el Juzgado: ' P. Si remitió una fotografía del nº de su libreta bancaria de Unicaja con Iban NUM001 al hombre llamado Felipe , diciéndole que se llamaba Tomasa , manifiesta que sí lo hizo ', folio 99 de la causa); 4º ) Está acreditado que Felipe efectuó dos transferencias de 250 euros cada una en la citada cuenta bancaria (testimonio en el plenario de Felipe y documental obrante a los folios 5 y 17 de la causa); 5º) Está acreditado que Tomasa no envió a Felipe ninguna consola ni le devolvió dinero alguno (testimonio en le plenario de Felipe ) y 6º) Está acreditado que, después de estos hechos, Tomasa no quiso más contactos con Felipe y colgó el teléfono a la Policía cuando la llamaron (al número NUM000 ) y le informaron que la llamada tenía relación con la venta de una consola (hechos probados por el testimonio en el plenario de Felipe y por la documental obrante al folio 3 de la causa: '...tras ser informada por esta Instrucción del origen de la llamada y que la misma es en relación a un anuncio en el que ponía a la venta una consola, la interlocutora corta repentinamente la comunicación no siendo posible contactar con ella en sucesivos intentos...la llamada queda registrada en el Libro de Telefonemas de esta dependencia con el número NUM002 ').

Independientemente de que Tomasa se quedase para sí la totalidad del dinero obtenido de Felipe o lo repartiera con terceras personas, su participación en el delito está fuera de toda duda, pues actuó a sabiendas de que no iba a cumplir su parte en el contrato de compraventa y con ánimo de obtener una ventaja patrimonial, así se deduce de que se anunciase con otro nombre que no era el suyo (' Muñeca '), de que recibiera el dinero en una cuenta bancaria de su titularidad, de que no enviara producto alguno al comprador, de que dejara de tener contacto con el mismo tras recibir el dinero y de que colgase el teléfono a la Policía al enterarse de la razón de la llamada.

Se desestima este motivo.

II.- Tampoco se puede acoger la petición subsidiariamente formulada por cuanto consta, documentalmente (folio 5 de la causa) y por testifical de Felipe en el plenario, que el traspaso patrimonial fue superior a 400€. El citado perjudicado ha declarado a lo largo de todo el procedimiento que al realizar la transferencia, la aplicación para teléfonos de la entidad CAJASTUR le comunicó que ha habido un error, por lo que repitió la operación, comprobando, después, en su cuenta, que había hecho dos transferencias de 250,00 euros cada una, que lo puso en conocimiento de la vendedora y le manifestó que estuviera tranquilo, que procedería a la devolución, cosa que no hizo, engañándole de nuevo. Es evidente que se trató de una única operación de Tomasa con Felipe , lo que puede explicar que en el atestado se reflejara así (folio 54), obviando que, por error, hubo dos transferencias de la misma operación, por idéntica cantidad. Por otra parte, lo que Felipe afirma no ha sido desmentido por Tomasa , teniendo ello lógica correspondencia con que su defensa haya prescindido de aportar certificación de la cuenta bancaria de la mencionada Tomasa .

Se desestima este motivo.

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Tomasa contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 348/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a seis de no viembre de dos mil diecisiete.