Sentencia Penal Nº 191/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 77/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Nº 77/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VELEZ MALAGA
JUICIO RAPIDO Nº 328/16
DIMANANTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3
S E N T E N C I A Nº 191
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Presidenta.-
Dª LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistrada/o
Dª MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
D. JAVIER SOLER CESPEDES
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En la ciudad de Málaga, a 16 de mayo del 2017.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de , siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como
apelante D. Anselmo , con la representación y asistencia de los Sres Dª Mª Angustias Martinez Sanchez-
Morales y D. Jose Manuel Sarmiento Millet,
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 23/01/2017 , el Juzgado de lo Penal número 3 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Sobre las 17:30 horas del día 2 de agosto de 2016, el acusado se dirigió a la vivienda donde reside María Antonieta con su familia sita en CALLE000 nº NUM000 de Benamocarra (Málaga) y, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, accedió al balcón de la NUM001 planta de la casa que se encuentra a más de tres metros del suelo tras encaramarse a las rejas de una de las ventanas de la planta NUM002 , momento en el que, al ser descubierto por la hija de la propietaria, huyó sin llegar a entrar en la misma.

El acusado ha sido condenado, por sentencia firme de 9-5-2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga , por un delito de robo con fuerza a la pena de 2 años de prisión así como por sentencia firme de 13-1-2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga , por un delito de robo con violencia a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, cumplida el 26-11-2015.

A los que los de aplicación los consecuentes ' Al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo condenar y condeno a D. Anselmo , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 , 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 10 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y costas procesales.

Abónese al condenado, en su caso, el tiempo de privación de libertad por esta causa para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta.'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la procuradora Doña María Angustias Martínez Sánchez en nombre y representación de Don Anselmo que basó su recurso en la incorrecta valoración de la prueba y vulneración del principio del principio in dubio pro reo en relación con el artículo 24 de la CE .



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el/a Juez/a a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente asi como la sentencia recurrida y demás actuaciones y visionada la grabación del juicio, se ha de poner de manifiesto que el Juez 'a quo' ha valorado correctamente la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio, asistido de los principios de inmediación , oralidad y contradicción , y ha emitido un fallo, conforme a las reglas contenidas en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sala no aprecia error en la valoración de las pruebas llevada a cabo en la resolución objeto del presente recurso, principalmente la declaración testifical de Luisa , que desde el coche vio al apodado en el pueblo como ' Limpiabotas ', trepar por hasta el balcón de su casa y comenzó a gritarle para que se fuera y saltó y su madre salió y vio como había saltado para irse, lo que fur corroborado por esta, llamada también María Antonieta , interponiendo la denuncia al dia siguiente. Sus testificales han sido valoradas correctamente por el Juzgador de Instancia que estimó asimismo que la versión exculpatoria del acusado no podía prosperar alegando una imposibilidad física para trepar que no acreditó de forma alguna.

Así, analizada la sentencia recurrida y demas actuaciones y visionada la grabación del juicio, venimos a constatar que las pruebas concurrentes no deja dudas de la comisión de los hechos en la forma descrita en el relato de hechos de la sentencia, lo que ha llevado al Juzgador de Instancia a considerar que el conjunto de datos fácticos acreditados concurrentes han formado un acerbo probatorio suficiente para estimar que Anselmo participó como autor del robo en casa habitada en grado de tentativa objeto de enjuiciamiento.

En consecuencia, damos por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y estimamos ajustada a derecho la valoración del acerbo probatorio concurrente en orden a determinar su participación en el delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238-2 y 241, 16 y 62 del Código penal .

Así, se ha de insistir en que en que con la intención de acceder a la casa trepó hasta el balcón, lo que fue visto por la testigo Luisa , que lo reconoció sin lugar a dudas y por tanto nos encontramos con la modalidad de escalamiento del artículo 238-1 del Código Penal , y por lo que se refiere a la agravación de casa habitada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el precepto legal en el sentido de que casa habitada es la ocupada permanentemente por una persona o una familia incluso aunque temporalmente se hallen ausentes y también la que sirve a dichos fines en fechas inciertas como la casa o piso de veraneo, fundándose la agravación en la mayor peligrosidad del robo ante la posibilidad de encontrar dentro de la casa algun morador, con el riesgo personal que supone además del ataque a su esfera intima, y asi lo ha venido reiterando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que por todo lo expuesto se ha de estimar correcta y ajustada a derecho la resolución recurrida en cuanto a su fundamentación jurídica.

Por otra parte, respecto a la pena impuesta de diez meses de prisión y accesorias, tras rebajar dos grado la pena señalada para el delito cometido, el Juzgador ' a quo' ha tenido en cuenta la concurrencia del subtipo agravado de casa habitada, y las circunstancias del caso y del autor y el grado de ejecución, como tentativa inacaba de robo, y una vez revisadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, este Tribunal ad quem entiende que respecto al enjuiciamiento de la base probatoria , no procede sustituir sin mas el criterio valorativo del juez 'a quo' por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que unicamente cuando se justifique que ha existido error notorio en al apreciación de algun elemento probatorio, procede revisar aquella valoración , lo que no sucede en el caso autos, por lo que por todo lo expuesto procede la confirmación de la sentencia recurrida por ser adecuada su calificación jurídica y punición .



SEGUNDO : Que pese a ser desestimatorio el presente recurso de Apelación, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el numero 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Angustias Martínez Sánchez en nombre y representación de Don Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Deduzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Asi, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.